Penhora de recebíveis em cartões de crédito pela União Federal – Reflexão que se impõe

Por Daniel de Carvalho
Aluno da pós graduação em Direito Fiscal da Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro (PUC/RJ). Sócio na Carvalho e Oliveira Advogados Associados.

 

INTRODUÇÃO

 O presente artigo trata de um tema que vem obtendo grande relevância em sede de execução fiscal, à penhora de recebíveis pela União em face do contribuinte executado.

Vários são os artifícios que os contribuintes têm lançado mão para burlar a fiscalização e, posteriormente, a execução fiscal de créditos tributários.  Visando combater essa prática, os procuradores da União optaram pela penhora de recebíveis em cartão de crédito, obtendo vitórias em alguns processos judiciais, inclusive em ações onde se requeria a substituição do bem penhorável, sob a fundamentação de que os recebíveis se comparam a dinheiro e, portanto, possuem preferência na ordem de bens penhoráveis.

Contudo, os contribuintes também vêm alcançando vitórias judiciais, por entender alguns magistrados que esta modalidade de penhora não se encontra prevista na LEF e no CPC, não podendo a Fazenda Pública se apropriar desses valores, sob pena de violação dos princípios constitucionais da razoabilidade e da segurança jurídica, impondo as administradoras de cartão responsabilidade patrimonial não prevista em lei.

DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO CPC.

A execução fiscal é o instrumento que a ordem jurídica oferece a fazenda Pública para haver os seus créditos – vale dizer, para forçar seus devedores ao pagamento da dívida, sejam tributárias ou não, desde que estas tenham sido regularmente apuradas e estejam inscritas como Dívida Ativa[1].

A lei nº6.830/1980 instituiu o procedimento especial de execução para cobrança de crédito tributário por parte da Fazenda Pública, tanto pela União, quanto pelos Estados, Municípios e o Distrito Federal, no sentido de dotá-la de uma norma especial para agilizar o processo de cobrança desses créditos.

Em que pese à afirmativa de alguns doutrinadores de que a lei nº 11.382/2006 não trouxe alterações para a execução fiscal, por se tratar de procedimento especial, a lei de execuções fiscais recebeu fortes influências das novas disposições gerais, visto que, mesmo sendo um procedimento especial, o Código de Processo Civil é aplicado de forma subsidiária quando a lei especial não dispõe de forma contrária (Artigo 1º da lei nº

 6.830/1980). O referido diploma legal trouxe relevantes alterações ao processo de execução, em especial a penhora, que estão em perfeita consonância com o artigo 11 da lei de execuções fiscais (LEF).

A nova redação dada pela lei nº 11.383/2006, passou a dispor o artigo 655 do CPC que a penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem, in verbis:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II – veículos de via terrestre; III – bens móveis em geral;  IV – bens imóveis;  V – navios e aeronaves;  VI – ações e quotas de sociedades empresárias;  VII – percentual do faturamento de empresa devedora;  VIII – pedras e metais preciosos;  IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;  X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;  XI – outros direitos.

Observa-se que, mesmo com as alterações inseridas pela nova lei, o citado artigo apenas ampliou a interpretação do inciso I, permanecendo aplicável em conjunto com o artigo 11 e seus incisos da lei de execução fiscal (LEF), podendo ser aplicado subsidiariamente. Neste sentido, paira apenas a dúvida se o rol de bens penhoráveis deve ou não ser uma ordem absoluta, ou se essa ordem é apenas preferencial, podendo o credor indicar bens à penhora fora da ordem, deixando o juiz de aplicar ao verificar que outra é a situação de mercado ou que os princípios do resultado e do menor sacrifício impõem outra condição de preferência.

DO ROL DE BENS PENHORÁVEIS: ORDEM ABSOLUTA OU PREFERENCIAL?

Alguns doutrinadores como Luiz Guilherme Marinoni sustentam que essa é uma regra que deve guiar a atividade judicial, mas cuja ordem de preferência pode ser alterada, mediante devida e adequada justificativa, diante de outra realidade social e de mercado e das particularidades presentes no caso concreto[2].

Com o acréscimo ao inciso I, esclarecendo que pode ser penhorado não somente dinheiro em espécie, mas também dinheiro aplicado em instituição financeira, em forma de depósitos ou investimentos, o processo de execução passou a se apresentar de uma forma mais dinâmica e moderna, tornando essa modalidade de penhora mais eficaz para satisfação do crédito do exequente. Embora o artigo 11 da LEF estabeleça que a penhora ou o arresto de bens obedecerá à ordem estabelecida nos incisos, entende-se que este artigo deve ser interpretado de forma mais moderna e dinâmica, como se apresenta no CPC, podendo o fisco alterar a ordem preestabelecida, de acordo com os fatos de mercado, observando- se sempre o princípio do resultado da execução, a observar um processo executório de forma mais proveitosa para o credor e do menor sacrifício para o devedor.

POSSIBILIDADE DE PENHORA DE RECEBÍVEIS COMO FORMA DE EFETIVA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Ocorre que não apenas a lei se adequou em busca de uma maior eficácia no processo de execução. Após entrar em vigor as citadas alterações no rol de bens penhoráveis, cresceu muito a utilização da penhora de dinheiro em conta corrente e investimentos do executado, na modalidade de penhora online, modalidade a qual o juiz, em procedimento célere e, arrisca-se a dizer, relativamente sigiloso, pois a publicação da decisão somente é realizada após a efetivação da penhora; a requerimento do exequente requisita à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução (Artigo 185 – A do CTN e Artigo 655 – A, parágrafo único, do CPC).

Para fugir da penhora, as empresas começaram a adotar artifícios para burlar o fisco e evitar a penhora online em suas contas e investimentos, estratégia usada por alguns fiscos Estaduais e pela União desde 2010, criando empresas somente para receber os seus ativos, entre eles os repassados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, passando a desviá-los para outras empresas criadas apenas com essa finalidade.

Essa movimentação realizada pelas empresas, em especial os grandes varejistas, passou a ser identificado pela inteligência fiscal de diversos entes da federação, bem como pelo Grupo Gestor do Sistema de Atendimento ao Poder Judiciário (BACEN-JUD).  Visando coibir essa fraude a execução, a União passou a solicitar a penhora dos créditos recebíveis pelos contribuintes executados junto às administradoras de cartões de crédito, sob o argumento de que esses recebíveis assumem para o fornecedor o caráter de dinheiro, com máxima liquidez, possuindo, portanto, ordem prioritária na penhora. Sob essa forte argumentação jurídica, a União vem obtendo êxito em todas as instâncias judiciais, inclusive quando o pedido consiste na substituição de um bem anteriormente penhorado.

O fundamento da União e de alguns Fiscos Estaduais para requerer a penhora dos recebíveis pelas vendas intermediadas por cartões de crédito ou débito é de que o inciso I do artigo 655 do CPC deve ser interpretado de forma extensiva, devendo esses créditos de recebíveis serem considerados como dinheiro. Contudo, embora essa tese venha sendo acolhida por muitos tribunais estaduais e federais, a mesma ainda encontra muita resistência por parte da doutrina e da jurisprudência, sob as mais diversas óticas, dentre elas que; 1) esta medida não está prevista na lista de bens penhoráveis do artigo 655 do CPC e do artigo 11 da LEF; 2) que a medida implicaria  carrear para as administradoras de cartão responsabilidade patrimonial não prevista em lei e; 3) que a medida interfere na atividade econômica da empresa, ao ponto de poder inviabilizar o seu funcionamento[3].

A jurisprudência pátria, antes da reforma, era refratária a admissão da denominada penhora de faturamento, posto que esvaziava o capital de giro da empresa. A reforma desmistificou essa tese e passou a consagrar, como bem penhorável, percentual do faturamento de empresa devedora (Artigo 655, VII do CPC)[4].

Interpretar a norma jurídica significa descobrir o seu sentido e alcance, pesquisar o seu verdadeiro significado, conferindo à aplicabilidade da norma as relações sociais que lhe deram origem, estendendo o seu sentido as relações novas, inéditas ao tempo de sua criação, e assim corresponder às necessidades reais e atuais da sociedade. A nossa sociedade vive em constante transformação, devendo o direito acompanhar essas constantes mudanças.

Mesmo sendo perfeitamente aplicável a interpretação extensiva da norma, sendo o ativo recebível também considerado, não como dinheiro, mas como uma operação financeira que em muito se assemelha com as elencadas no inciso I, entende-se que deve haver uma ponderação entre os princípios constitucionais da razoabilidade e a segurança jurídica, devendo ainda ser observado, em prol da segurança jurídica, o principio do resultado da execução, onde a mesma deve ocorrer da forma menos gravosa ao devedor, buscando a satisfação do crédito executado, sem que seja comprometida a atividade econômica do contribuinte executado.

Proporcionalmente ao crescimento cada vez mais acelerado do mercado de consumo de bens e serviços, o meios de pagamentos eletrônicos vem ganhando cada vez mais importância no mercado varejista, correspondendo hoje, em média, a 61% dos pagamentos recebidos pelas empresas varejistas, podendo chegar a corresponder a 80% do volume de vendas e faturamento[5]. As empresas varejistas vêm se tornando cada vez mais adeptas a essa modalidade por diversos motivos que facilitam e fomentam cada vez mais suas atividades econômicas, como crédito seguro, possibilidade de uma maior captação de novos clientes, possibilidade de realização de vendas online pela internet, etc.

Levando-se em consideração todos esses fatores econômicos, há o entendimento que em muitos casos, essa modalidade de penhora vem se apresentando como aquela de maior liquidez e certeza de recebimento por parte do fisco, sem contar a sua incontestável legalidade, amparada no artigo 11 da LEF, bem como no artigo 655, I, do CPC, mostrando-se a medida de acordo com o princípio constitucional da razoabilidade, sendo a mais proveitosa para o credor.

Contudo, mesmo considerando todo o alegado, não podemos admitir, em nome da segurança jurídica, concretizada através de princípios tributários (tipicidade,anterioridade, etc.)[6], que a penhora sobre recebíveis seja realizada desmedidamente, em percentuais excessivos, sem qualquer ponderação, sob pena de a execução ser realizada de forma mais gravosa ao executado, inviabilizando sua atividade econômica, o que causaria consequências graves, como o fechamento da empresa e, consequentemente, desemprego em massa.

Em alguns julgados do Estado de São Paulo observam-se decisões judiciais que ordenavam que fosse realizada a penhora correspondente a 50% dos recebíveis[7], ou ainda, a totalidade do saldo encontrado, sem que fosse estipulada um percentual razoável. Essas penhoras podem se caracterizar como verdadeiro excesso, se não aquele propriamente previsto no artigo 741,V do CPC, mas por ser uma medida que onera injustificadamente o contribuinte, impondo-lhe sacrifício patrimonial capaz de comprometer a sua saúde financeira.

Para se realizar a penhora de recebíveis em cartões de credito ou débito, ou qualquer outro meio de pagamento eletrônico, o juiz deve agir com poder discricionário, analisando o caso concreto e, dentro dessa discricionariedade que lhe é permitida, determinar a inversão da ordem de bens penhoráveis, determinando a execução de outros bens do contribuinte executado. Isso porque a penhora sobre o faturamento deve ser encarada como medida excepcional, por impor alto gravame ao funcionamento da empresa, um sacrifício manifestamente excessivo para o executado.

Segundo Hugo de Brito Machado Segundo, para efetivação da penhora, é preciso que o sujeito passivo da relação tributária, tendo sido executado, saiba da exigência da execução, e propositalmente se mantenha inerte, não procurando solver a dívida, nem oferecer garantias para discuti-la. E mais: é preciso que o exeqüente e o juízo da execução tenham tentado encontrar bens penhoráveis e não tenham localizado. Só depois disso é que a medida extrema poderá ser aplicada[8].

Porquanto, a penhora sobre o faturamento da empresa pode ser deferida pelo juiz se antes cumpridos dois requisitos: (a) que o devedor não possua bens ou, caso os possua, sejam esses de difícil execução ou insuficientes para saldar o crédito executado; (b) que a penhora sobre o faturamento seja fixada em percentual que não torne inviável o exercício da atividade empresarial. Caso a empresa funcione mediante concessão ou autorização, ou ainda usufruto, antes de recaída penhora, deverá o juiz determinar que seja promovida a nomeação de administrador e que se apresente plano de pagamento.

Sendo correto admitir-se que a penhora do faturamento da empresa executada seja equiparada às operações financeiras elencadas no inciso I, entende-se que o juiz deve diligenciar e se certificar de que o executado não possui bens ou, em existindo, sejam insuficientes para satisfazer o crédito do executado. Nessa hipótese, visando à satisfação do crédito, poderá inverter a ordem de bens penhoráveis elencados no artigo 655 do CPC. Isso se deve ao fato de que o rol não pode ser interpretado de forma absoluta, e sim preferencial, servido apenas para discriminar os bens penhoráveis e não elencá-los, sob pena de se inviabilizar a execução, devendo a penhora de recebíveis ser determinada em último caso.  

Se o credor pode indicar os bens do devedor a serem penhorados (475 – J, §3° do CPC), sem que seja indicada qualquer ordem absoluta de bens, nada obsta então que o juiz possa, em análise do caso concreto e constatando a inexistência de dinheiro em espécie, depósitos ou aplicações, determine que a penhora recaia sobre um determinado bem, sendo a ordem invertida.

Após proceder com todas as diligencias necessárias sem que nenhum bem do devedor seja encontrado (dinheiro em espécie, depósitos ou aplicação em instituição financeira; veículos de via terrestre; bens móveis em geral; etc.), poderá o juiz determinar que seja procedida à penhora sobre o faturamento da empresa, recaindo diretamente sobre os recebíveis em operações financeiras em cartões de crédito ou débito? Entende que sim. Contudo, deverá o contribuinte ser executado com parcimônia, de modo a ser fixado percentual razoável, que não inviabilize o funcionamento da empresa.

Segundo o Ministro do STF Luiz Fux, é inequívoco que essa penhora deve ser antecedida de avaliação contábil para que o faturamento não prejudique a vida societária, viabilizando-a, até para permitir o adimplemento do crédito exequendo. Dentre esses critérios observáveis, há de ponderar o juízo eventual multiplicidade de penhoras sobre o mesmo faturamento[9].

O juiz deverá proceder com mais cautela ainda nas execuções cujo executado seja empresa que se dedique a atividades essenciais, em especial as instituições de ensino e saúde, onde a situação pode ser ainda mais crítica.

Muitas dessas empresas já lutam com dificuldade para honrar com os seus compromissos internos e manter suas atividades, de forma que, em muitos casos, determinar a penhora de recebíveis sobre essas empresas seria um golpe fatal que comprometeria significativamente o seu funcionamento, embora essas empresas atuem para suprir a inércia e a omissão do poder público nesses segmentos.

CONCLUSÃO

Após analise do tema conclui-se pela legalidade da penhora de recebíveis junto às operadoras de cartões de crédito/débito. Contudo, de suma relevância a atuação do juiz, analisando cada caso concreto, com discricionariedade, ponderando os princípios constitucionais da razoabilidade e segurança jurídica para uma perfeita aplicação do princípio do resultado da execução, considerando a realidade social, de mercado e das particularidades presentes no caso de modo que essa modalidade de penhora seja realizada somente quando, invertida a ordem de bens penhoráveis, houver comprovação de que o executado não possui outros bens ou, em existindo, que os mesmos não são suficientes para satisfazer o crédito, sendo realizada em percentual menos gravoso, que não comprometa a saúde financeira da empresa, inviabilizando o seu funcionamento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• Fonte: SEBRAE, disponível em: < http://www.sebrae.com.br/customizado/uasf/servicos-financeiros/meios-eletronicos-de-pagamento/integra_bia/ident_unico/18576,acessado>, acesso em: 15. Set.2012.
• FUX, Luiz. In Curso de Direito Processual Civil, 4ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, 2009.
• MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 32ª. Edição, São Paulo: Malheiros, 2011.
• MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 4ª Edição, São Paulo, Atlas, 2009.
• MARINONI, Luiz GuilhermeIn Curso de Processo Civil, Volume 3, 3ª Ed., Revista dos Tribunais, 2007.
• Recurso especial nº 439.231 – BA (2002/0069855-2)relatório do Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux. Disponível em: <www.stj.jus.br> , acessado em: 15 set. 2012.
• TJSP. AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0033624-60.2011.826.0000,Comarca da Capital. Disponível em: <www.tjsp.jus.br>, acessado em: 15 set. 2012.
• TORRES,Ricardo Lobo, Curso de Direito Tributário e Financeiro, 18ª Edição, Rio de Janeiro, Renovar, 2011.