Os fundos de investimento e a nova intepretação da Receita Federal do Brasil sobre o repasse de dividendos (IN RFB nº 1.585/15)

 por Raquel Novais
 Mestra em Direito Tributário pela PUC/SP
Advogada em São Paulo
Ricardo Maitto
Mestre em Direito Econômico-Financeiro pela Faculdade de Direito da USP
Advogado em São Paulo

 

I.         Introdução

Em 31 de agosto de 2015, a Receita Federal do Brasil (RFB) editou uma nova Instrução Normativa para consolidar as regras sobre a tributação das aplicações no mercado financeiro e de capitais (IN RFB nº 1.585/15). Um dos aspectos que causou surpresa ao contribuintes foi a inovação introduzida nas regras sobre a tributação dos fundos de investimento em ações (FIAs) e demais fundos que tenham ações em suas carteiras de investimento, em particular em relação ao tratamento aplicável ao repasse de rendimentos.

Segundo a nova interpretação sugerida pela RFB, o repasse de rendimentos advindos dos ativos que compõem as carteiras de tais fundos – a exemplo dos dividendos e juros sobre capital próprio (JCP) – passam a ser tratados, para fins tributários, como sendo equivalentes à amortização ou ao resgate de cotas, ensejando tributação automática para os cotistas. Assim, diferentemente da posição historicamente assumida pela RFB, que reconhecia a manutenção do regime tributário aplicável ao rendimento repassado, a nova posição estabelece uma equiparação entre o repasse e a amortização ou resgate das cotas.

Com isso, criou-se uma situação adversa para os investidores: os dividendos gerados pelas carteiras dos fundos, a exemplo dos FIAs e também dos fundos de investimento em participações (FIPs), que até o final de agosto de 2015 eram repassados aos cotistas sem qualquer tributação adicional, passaram a ser submetidos ao imposto de renda da fonte (IRRF).

A interpretação sustentada pela RFB resulta em enorme desincentivo ao incipiente mercado de fundo de ações no Brasil. Afinal, como a legislação brasileira concede isenção aos dividendos, passa a ser mais eficiente para o investidor aplicar seus recursos diretamente na empresa investida do que submeter-se à tributação decorrente da aplicação dos mesmos recursos em um fundo de ações. Além disso, a nova interpretação atinge quase que exclusivamente os cotistas residentes no Brasil, já que os investimentos realizados por não-residentes estão regidos por lei própria[1].

Essa medida, pelo impacto financeiro significativo que gera para a indústria de fundos de ações, suscita algumas questões importantes. Pode a administração tributária alterar o regime tributário aplicável ao repasse de rendimentos, sem qualquer alteração legislativa anterior? É possível uma norma tributária alterar a natureza dos rendimentos repassados, para equipará-lo à amortização ou ao resgate de cotas?

O presente artigo pretende analisar tais questões à luz do ordenamento jurídico vigente e das regras que regem o funcionamento dos fundos de investimento. Pretende-se demonstrar que a interpretação da RFB é ilegal, pois viola princípios fundamentais que regem a criação de regras tributárias no Brasil, tal como a vedação ao uso de analogia e, no caso dos dividendos, a própria isenção tributária prevista na Lei nº 9.249/95.

Para os contribuintes que já detêm investimentos em fundo de ações (FIAs ou FIPs), os desafios são ainda maiores, pois estarão submetidos à visão do administrador do fundo, a quem foi atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do IRRF. Com isso, eventuais alternativas a serem adotadas para mitigar os efeitos dessa nova posição da RFB deverão envolver alguma medida judicial ou, conforme o caso, algum mecanismo que possibilite a transferência de recursos (dividendos) sem a interferência direta do fundo e de seu administrador.

II.        Fundos de investimento, mecanismo de repasse e a IN RFB 1.585/15

Os investimentos em ativos financeiros, valores mobiliários e títulos em geral, frequentemente, são realizados por meio de um pool de investidores que, ao invés de aplicar seus recursos de forma direta, utilizam-se dos chamados veículos de investimento coletivo, dentre os quais os mais comuns são os chamados fundos de investimento.

Embora os fundos de investimento possam ser instituídos por meio de diferentes instrumentos jurídicos (e.g. sociedades, condomínios, trusts etc.), a filosofia básica por trás de sua criação é a mesma: possibilitam ao investidor uma administração profissionalizada de seu investimento, aliada à diluição do risco e a custos proporcionalmente menores.

Do ponto de vista da tributação, em geral os países levam em consideração a necessidade de se instituir regras tributárias que confiram um mínimo de “neutralidade” aos fundos ou, ao menos, não criem “embaraços” para a realização dos investimentos[2]. O objetivo é facilitar a captação de recursos junto a investidores de diversos tipos e origens, e evitar que os ganhos obtidos sofram múltiplas imposições tributárias.

No Brasil, os fundos representam uma comunhão de recursos constituída sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em diferentes ativos financeiros. Pela competência instituída pela Lei nº 6.385/76, cabe à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) a função de regulamentar as atividades dos fundos de investimento, incluindo a forma de constituição, o registro e a composição de suas carteiras de investimento[3].

Como regra geral, o Brasil também adota um regime de neutralidade fiscal em relação aos fundos de investimento, em que os rendimentos que compõem a carteira dos fundos de investimento são isentos, tributando-se os cotistas de forma direta, por ocasião da amortização ou resgate das cotas[4]. Com isso, possibilita-se que os fundos realizem sucessivas transações, sem que os frutos gerados sejam tributados imediatamente. Somente no momento em que o fundo distribui os recursos aos cotistas é que há tributação, geralmente na forma de retenção na fonte por parte do administrador do fundo.

Alguns tipos de fundos, como os FIAs e os FIPs, apresentam peculiaridades em relação à sua carteira. Como a própria denominação sugere, o portfólio desses fundos é composto preponderantemente por ações, o que faz com que uma parte relevante dos rendimentos por eles gerados seja formada por dividendos.

Uma análise histórica das normas editadas pela RFB indica que o órgão reconhecia tal peculiaridade dos fundos de ações. Assim, desde 2001, quando a RFB passou a regulamentar de forma sistematizada as regras tributárias que regem as aplicações no mercado financeiro e de capitais, as instruções normativas esclareciam que os frutos provenientes de ações que compunham as carteiras desses fundos, quando repassados diretamente aos cotistas, estevam submetidos ao regime tributário originalmente atribuído a tais rendimentos por parte das companhias emissoras das ações, isto é, tais rendimentos eram isentos no caso de dividendos e estavam sujeitos ao IRRF de 15% no caso de JCP[5].

A interpretação adotada pela RFB era condizente com o sistema tributário vigente no Brasil e com a própria natureza condominial dos fundos de investimento. No caso dos dividendos, por uma questão de política fiscal, optou-se por tributar os lucros das empresas integralmente no nível corporativo, isentando tais lucros quando distribuídos aos sócios (artigo 10 da Lei nº 9.249/95). Por outro lado, a interposição de uma entidade sem personalidade jurídica própria, como no caso do fundo, não deveria resultar em tributação mais gravosa para os investidores do que aquela aplicável na hipótese de investimento realizado diretamente.

A posição assumida até então pela RFB em relação ao repasse tinha um caráter didático, embora não representasse qualquer inovação ao sistema tributário. Tratava-se, na realidade, de uma interpretação suportada pelas próprias regras que regem o funcionamento dos fundos. Afinal, a regulamentação da CVM historicamente admitiu a possibilidade de repasse de recursos diretamente aos cotistas, desde que houvesse previsão no regulamento do fundo, sem que este viesse a adquirir qualquer disponibilidade (econômica ou jurídica) sobre os rendimentos repassados.

A nova IN RFB nº 1.585/15 instituiu um novo regime. A nova interpretação sugerida pela RFB, além de suprimir as diretrizes constantes em normas anteriores acerca do repasse de rendimentos, equiparou a hipótese de repasse ao evento de resgate ou amortização de cotas. Nesse sentido, o artigo 21 da IN RFB nº 1.585/15 prevê o seguinte:

Artigo 21. O administrador de fundo ou clube de investimento que destinar diretamente aos cotistas as quantias que lhes forem atribuídas a título de dividendos, juros sobre capital próprio, reembolso de proventos decorrentes do empréstimo de valores mobiliários, ou outros rendimentos advindos de ativos financeiros que integrem sua carteira, fica responsável pela retenção e pelo recolhimento do imposto sobre a renda:

I – como resgate de cotas, no caso de fundo constituído sob a forma de condomínio aberto; ou
II – como amortização de cotas, no caso de fundo constituído sob a forma de condomínio fechado.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se, também, a qualquer fundo de investimento que tenha ações em sua carteira 

Em uma primeira aproximação, sem considerar os aspectos técnico-jurídicos, não há dúvida de que a posição da RFB representa uma mudança das “regras do jogo”. De fato, aqueles investidores que projetavam determinado percentual de retorno para seus investimentos foram surpreendidos por um custo tributário novo, distinto daquele reconhecido pela regra anterior. Afinal, a Instrução Normativa RFB nº 1.022/10, até então vigente, continha uma previsão expressa no sentido de que os dividendos ou JCPs, repassados diretamente aos cotistas, não estavam sujeitos a qualquer tributação diversa daquela a que estavam submetidos na distribuição[6].

A insegurança jurídica criada por essa mudança repentina de posição já torna a medida altamente reprovável, pois não permite qualquer alternativa para os cotistas ou investidores. Alguns especialistas sugerem que a RFB teria apenas revogado um “benefício fiscal” concedido desde a época da extinta IN SRF nº 25/01 e que vinha sendo mantido até a publicação da IN RFB nº 1.585/15. Segundo essa visão, os contribuintes teriam usufruído uma isenção instituída pela RFB, agora revogada por conveniência da administração tributária.

Essa posição ignora alguns preceitos básicos sobre o tema das isenções. Em primeiro lugar, o Secretário da RFB não tem poderes para instituir isenção de qualquer natureza. Afinal, os atos normativos editados pela RFB devem estrita observância à legislação tributária (leis e decretos), não podendo instituir “regras novas” no ordenamento jurídico, mas tão somente diretrizes de caráter interpretativo ou regulamentar[7].

Na realidade, a regra do artigo 21 da IN RFB nº 1.585/15 representa pura e simplesmente uma mudança de posição da RFB em relação às regras até então vigentes. Como essa nova intepretação não está amparada em legislação nova, resta questionar se tal interpretação é (ou não) condizente com o sistema jurídico-tributário em vigor. Em nossa opinião, a resposta a essa questão deve ser categoricamente negativa, pelos fundamentos que serão abaixo explicitados.

III.      Ilegalidade da nova posição da RFB

 III.1.    O repasse não altera a natureza jurídica do rendimento

O fundo representa uma comunhão de recursos (condomínio), não tendo personalidade jurídica própria. Assim, em essência, o rendimento auferido pelo fundo representa uma rendimento auferido pelo próprio cotista.

Nesse sentido, ainda que se admita que o patrimônio do fundo seja “destacável” do patrimônio dos cotistas, como fundamento principal para se questionar a posição da RFB, deve-se considerar a própria natureza jurídica do repasse dos rendimentos aos cotistas.

Com efeito, a possibilidade de se efetuar o repasse de rendimentos é expressamente assegurada pela regras instituídas pela CVM, desde que o repasse esteja previsto no regulamento do fundo[8]. É o que determina o artigo 4º, parágrafo único, da IN CVM nº 555/14:

Parágrafo único. Desde que expressamente autorizado pelo regulamento ou pela assembleia geral de cotistas, o fundo pode destinar diretamente aos cotistas as quantias que lhe forem atribuídas a título de dividendos, juros sobre capital próprio, reembolso de proventos decorrentes do empréstimo de valores mobiliários, ou outros rendimentos advindos de ativos financeiros que integrem sua carteira. 

O que se pretende enfatizar é que o regime tributário aplicável aos rendimentos repassados não pode ser alterado por norma própria da RFB. Afinal, tendo havido um repasse de rendimentos, juridicamente determinado pelo regulamento do fundo, há uma atribuição direta dos rendimentos aos cotistas do fundo. Nesse caso, o fundo não aufere disponibilidade econômica ou jurídica sobre tais rendimentos. Se o fundo não aufere qualquer rendimento decorrente do repasse direto ao cotista, não há que se falar em resgate ou amortização de cotas e, portanto, fica invalidado qualquer embasamento para se tributar tais rendimentos a esse título.

Assim, a única interpretação possível em relação ao repasse é aquela que reconhece a natureza originária do rendimento repassado, como de fato vinha admitindo a própria RFB em seus normativos anteriores (IN SRF nº 25/01 e IN RFB nº 1.022/10), tendo em vista que já na distribuição tal rendimento pertence ao cotista. Ademais, no caso específico dos dividendos, a interpretação sugerida pela RFB representa frontal violação ao artigo 10 da Lei nº 9.249/95[9], uma vez que esse dispositivo instituiu uma isenção de caráter geral aos dividendos, sem distinção em relação ao beneficiário.

III.2.    A utilização de interpretação analógica é vedada pelo ordenamento jurídico

Como se verifica da transcrição do artigo 21 da IN RFB 1.585/15, a técnica da RFB não foi no sentido de obrigar o administrador do fundo a incorporar os rendimentos ao fundo e realizar o resgate e/ou a amortização das cotas. Isto seria impossível, tendo em vista que o instituto do resgate é regulado por norma da CVM e tem a sua implementação regida pelo regulamento do fundo.

A técnica da RFB foi a de obrigar o administrador a tratar o repasse dos rendimentos ao cotistas “como se fosse” resgate ou amortização de cotas. Se fosse amortização de cotas, tais rendimentos estariam sujeitos à apuração de ganho de capital e, portanto, tributável. Nota-se, portanto, que a RFB utilizou-se de uma interpretação analógica.

A analogia é método integrativo de lacunas na lei. Permite que determinada situação de fato não regulada pelo direito receba o mesmo tratamento legislativo previsto para uma situação de fato similar e regulada pelo direito.

No direito tributário, na ausência de disposição expressa de lei, a autoridade competente pode se valer da analogia, como forma de integração do direito (art. 108, inciso I, do Código Tributário Nacional – CTN). Há, contudo, uma limitação. O artigo 108, parágrafo 1º, do CTN veda a possibilidade de integrações ou equiparações de caráter analógico para se exigir tributos. Com isso, se a lei é aplicável a determinada situação fática, categoricamente descrita na norma, não pode o intérprete aplicar a mesma norma a uma situação análoga. 

No caso sob análise, como legislação tributária determina que a tributação dos valores distribuídos pelos fundos aos seus cotistas deve ocorrer apenas na situação concreta de resgate ou amortização de cotas, não pode o intérprete – no caso da RFB – pretender aplicar essa regra a uma situação análoga, que é a hipótese de repasse direto dos rendimentos aos cotistas.

III.3.    A interpretação sugerida pela RFB viola o princípio da isonomia tributária

Por fim, deve-se considerar, ainda, que a nova posição da RFB também fere o próprio princípio da isonomia tributária, pois atribui regimes tributários distintos a contribuintes em situações equivalentes.

Em conformidade com o artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, é vedado aos entes federativos instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Por essa razão, fere o princípio da isonomia tributária a regra que pretende tributar os dividendos pagos aos cotistas por meio dos fundos de ações, particularmente quando distribuídos na forma de repasse, tal como prevê o artigo 21 da IN RFB nº 1.585/15, na medida em que os investidores que recebem os dividendos diretamente estão isentos.

IV.      Conclusões

A interpretação sustentada pela RFB relativamente ao repasse de rendimentos por parte dos FIAs e dos FIPs resulta em enorme desincentivo ao incipiente mercado de fundo de ações no Brasil. Em face dessa medida, passa a ser mais eficiente para o investidor aplicar seus recursos diretamente na empresa investida, auferindo dividendos isentos, do que submeter-se à tributação decorrente da aplicação dos mesmos recursos em um fundo de ações.

Conforme se procurou demonstrar, existem fundamentos jurídicos para se questionar a legalidade do artigo 21 da IN RFB nº 1.585/15. Em primeiro lugar, o repasse dos rendimentos, devidamente respaldado pelas normas da CVM e pelo regulamento do fundo, não altera a natureza jurídica do rendimento, além de não resultar em acréscimo patrimonial para o próprio fundo, sendo o cotista o real titular desses rendimentos. Por essa razão, deve ser observado o regime tributário aplicável ao rendimento repassado, seja ele dividendo ou JCP.

Além do argumento acima, a RFB não pode se valer de interpretações analógicas para tributar o repasse de rendimentos como se fosse equivalente à amortização ou ao resgate de cotas, uma vez que tal prática é vedada pelo artigo 108, parágrafo 1º, do CTN. Por fim, a posição da RFB acaba por violar o princípio da isonomia tributária, uma vez que pretende conferir tratamento distinto a contribuintes em situações equivalentes.