As Inconstitucionais Taxas Criadas em 2016

por Rodrigo Martone
Associado sênior da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
Graduado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo
Mestre em Direito Tributário pela Georgetown University, Washington, D.C.
Bruno Ventura
Associado Pleno da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
Graduado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Pós-Graduado em Direito Tributário pela Faculdade Getúlio Vargas (FGV) 

 

Em razão da perda de arrecadação, vários entes federativos aumentaram a carga tributária através da criação de novas taxas ou pela majoração da base de cálculo daquelas já existentes. No entanto, uma análise minuciosa dessas exações revelam a ocorrência de diversas ilegalidades e/ou inconstitucionalidades.

Com efeito, os requisitos para a instituição de taxas pelos entes federativos estão previstos no artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual as taxas são tributos devidos pelo particular exclusivamente em razão (i) da sua submissão ao efetivo poder de polícia ou (ii) da efetiva ou potencial utilização de serviços públicos específicos e divisíveis.

Tratando-se de serviços públicos, o principal requisito para a exigência das taxas é a especificidade e divisibilidade dos serviços que a originam, ou seja, a possibilidade de se verificar a parcela do serviço que é prestado ou posto à disposição de cada particular. 

Desta forma, é da natureza das taxas devidas em razão de serviços públicos, que elas sejam exigidas tanto pelos serviços efetivamente prestados ao particular, quanto por aqueles que, embora não utilizados, estejam, potencialmente, colocados à sua disposição.

Isso porque, enquanto tributos vinculados e que visam remunerar o poder público por uma despesa passível de individualização, as taxas podem ser exigidas também daqueles a quem o serviço foi meramente disponibilizado.

No entanto, as taxas exigidas em razão do exercício de poder de polícia não comportam a prestação potencial, ou seja, são devidas única e exclusivamente em razão da efetiva submissão do contribuinte à fiscalização do órgão a quem é destinado o produto da arrecadação da taxa, tal como definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 588.322/RO.

Feitas tais considerações sobre as espécies de taxas que podem ser criadas pelo poder público e os requisitos que elas devem observar quando da sua instituição, verifica-se que, em muitos casos, as taxas não respeitam o princípio da retributividade, ou seja, o valor cobrado do jurisdicionado é superior ao devido para retribuir (custear) a atividade estatal, alterando a sua natureza para um tributo de espécie contributiva.

Vale ainda mencionar que a União Federal, os Estados e os Municípios têm “atualizado monetariamente” a base de cálculo de diversas taxas, sob o pretexto de simples recomposição da perda de valor da moeda.

Entretanto, verifica-se que, na grande maioria dos casos, essas “atualizações monetárias”, na verdade, significam um aumento disfarçado da carga tributária através da majoração da base de cálculo.

É justamente por esse motivo que a jurisprudência pátria somente permite a atualização monetária da base de cálculo de tributos, por intermédio de ato infralegal, nos termos e critérios previamente fixados na lei.

Em outras palavras, é permitida a atualização monetária da base de cálculo dos tributos através de norma secundária, mas é indispensável a existência de prévia autorização legal (Lei em sentido estrito) estabelecendo os critérios, índices e limites da referida atualização, sob pena de violação ao princípio da reserva legal (artigo 150, § 1º, da Constituição Federal).

 Por fim, vale mencionar que o Poder Judiciário tem afastado a “atualização monetária” de tributos que ultrapassam o valor acumulado da inflação do período. A jurisprudência dominante é no sentindo de que somente por meio de lei, editada com observância ao princípio da anterioridade, poderá o Poder Público alterar a base de cálculo do tributo em bases superiores aos revelados pelos índices oficiais de correção monetária.

Em síntese, entendemos neste ponto que o Poder Executivo poderá atualizar monetariamente a base de cálculo das taxas através de norma infralegal, mas desde que os critérios e índices de correção estejam previamente previstos em lei (Lei em sentido estrito).

Preenchido o requisito acima, a atualização deverá corresponder no máximo aos índices oficiais da inflação do período, sob pena da referida “atualização monetária” implicar em majoração da base de cálculo do tributo, o que nos remete ao princípio da estrita legalidade em matéria tributária e a necessidade de edição de lei em sentido formal.

Como exemplos de taxas criadas no ano de 2016 pelos entes federativos e que não respeitaram os requisitos constitucionais e legais acima citados, podemos mencionar, dentre outras, (i) a taxa criada pelo Estado do Rio de Janeiro para a fiscalização da produção de petróleo e do gás; (ii) a majoração da taxa de luz no Município de São Paulo; e (iii) as taxas instituídas e outras majoradas pelo Departamento de Trânsito do Estado do Ceará.

Diante de todo o exposto, é salutar que os contribuintes fiquem atentos às novas taxas que foram criadas ou majoradas acima dos índices da inflação no ano de 2016 pelos entes federativos, de forma a evitar o recolhimento indevido de tributos nitidamente ilegais e/ou inconstitucionais.