A Inconstitucionalidade da Taxa Única de Serviços Tributários da Receita Estadual (TUT) instituída pela Lei nº 7.176, de 2015

por Carlos Eduardo de Barros Salles
Advogado
Graduado em 2009 pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ
Pós-graduado  em Direito Financeiro e Tributário pela Universidade Federal Fluminense (UFF) em 2012
Inscrito na OAB/RJ pelo nº 164.007
Atuação nas áreas de Direito Tributário

 

O inciso II do artigo 145 da Constituição Federal , de 1988, concede à União, aos Estados, ao Distrito Federal, e aos Municípios a competência para instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados aos contribuintes ou postos a sua disposição.

Percebe-se que, diferente de outras espécies de tributos, as taxas possuem um nítido viés contraprestacional, pois não podem ser exigidas sem que os Entes Federativos exerçam efetivamente o poder de polícia, prestem, ou ao menos, coloquem à disposição dos contribuintes um serviço público específico e divisível.

Tendo em vista tal natureza, o § 2^o do artigo 145 da Constituição Federal ressalva que as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos, e o Código Tributário Nacional (CTN), por sua vez, prevê que as taxas não podem apresentar base de cálculo e fato gerador idêntico a dos impostos.

Tal ressalva reflete a intenção do texto constitucional em vincular as taxas a atividades estatais, e não à capacidade contributiva manifestada por seus contribuintes.

Nesse sentido, ensina Sacha Calmon[1]: “O fato gerador das taxas, vimos, radica em manifestações estatais (atuações concretas do Estado) e não na capacidade do contribuinte (renda, trabalho, patrimônio etc.).”

Ainda de acordo com a Constituição Federal é possível classificar as taxas em duas subespécies: i) de poder de polícia; e ii) de serviços. A primeira espécie diz respeito às atividades praticadas pela administração pública definidas no artigo 78 do CTN, e a segunda, como define Claudio Carneiro[2], são aquelas devidas em razão do “oferecimento de utilidades fruíveis pelo povo, que podem ser prestadas diretamente pelo Estado ou alguém devidamente autorizado por ele”.

Como visto acima a Constituição Federal define como hipótese de incidência da taxa de serviço a utilização efetiva ou em potencial do serviço público. Nesse contexto, como esclarece o artigo 77, do CTN, considera-se que o contribuinte utilizou “efetivamente” um serviço quando esse é usufruído a qualquer título, e “potencialmente” quando um serviço, cuja utilização é compulsória, é colocado à disposição.  

Feitas essas breves considerações sobre as taxas, sobretudo, aquelas cujos fatos geradores são a utilização de um serviço público prestado/disponibilizado pela União, Estados, DF e Municípios, passemos a análise da Taxa Única de Serviços Tributários da Receita Estadual (TUT)[3] instituída pelo Estado do Rio de Janeiro, através da Lei nº 7.176/2015. 

De acordo com a Lei nº 7.176/2015, a TUT deverá ser recolhida trimestralmente apenas pelos contribuintes do ICMS, em valor único, que será estipulado com base no somatório dos valores declarados, por cada estabelecimento, relativos às operações e prestações de saída, e documentos fiscais eletrônicos emitidos num determinado período-base.

Para os contribuintes de ICMS no Estado, essa nova taxa única substituí àquelas previstas no inciso I da tabela a que se refere o art. 107, do Decreto-lei nº 05/1975, cobradas, individualmente, pela utilização efetiva de cada um dos vários serviços disponibilizados pela administração fazendária, dentre os quais, a título de exemplo, destacam-se: 

i)pedidos de emissão de certidões de regularidade fiscal, de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, baixa de inscrição, paralisação temporária, reativação de inscrição, alteração de endereço, de extravio ou inutilização de livros e/ou documentos fiscais, aproveitamento de crédito a destempo, emissão de certidão de dados cadastrais e de arrecadação de contribuintes de ICMS;

ii)expedição de segunda via do Cartão de Inscrição de Contribuinte no Cadastro Estadual;

iii)recepção de Impugnações e Recursos apresentados em face de lançamentos fiscais

iv) realização de perícia em processos administrativos

v)reconhecimento de não incidência ou isenção de tributos estaduais

Percebe-se que a tabela a que se refere o artigo 107, Decreto-lei nº 05/1975, na forma em que foi idealizada, permite que cada contribuinte se submeta ao pagamento de uma taxa razoável e proporcional ao serviço efetivamente utilizado, ao passo que a TUT impõe o pagamento de contraprestação por serviços que, em muitos casos, jamais serão fruídos pelos contribuintes, fato esse que desconsidera uma das condições constitucionalmente prevista para a exigência dessa subespécie de tributo.

Aliás, a evidente inconstitucionalidade dessa pretensão estatal não se refuta sequer com o argumento de que a TUT estaria sendo cobrada pela utilização em potencial dos aludidos serviços fazendários.

Isto porque, conforme mencionado anteriormente, a taxa pela utilização em potencial de um serviço é devida quando o mesmo é colocado à disposição e o contribuinte está obrigado a fruí-lo.

Sobre tal aspecto vale fazer uso das palavras de Roque de Antonio Carrazza[4]:

“A disponibilização que autoriza a tributação por via de taxa de serviço há de ser direta e imediata, e não difusa. Além disso, para que esse tributo seja exigível, é mister que a utilização (não prestação) do serviço público seja compulsória, isto é, obrigatória, por imperativo legal.
(…)
Muito bem. Apenas a disponibilidade dos serviços públicos de utilização compulsória autoriza o legislador da pessoa política competente a exigir a taxa de serviço fruível. Exemplificando, a lei pode obrigar o administrado a pagar taxa pelo serviço, posto a sua disposição, de coleta domiciliar de lixo, ainda que ele não o utilize, por se encontrar viajando. A lei, todavia, não pode compelir os administrados que forem proprietários de veículos automotores a pagarem pedágio (taxa de serviço), exatamente porque a Constituição não permite obriga-los à utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Só quem efetivamente utilizar a rodovia conservada pelo Poder Público poderá ser obrigado a pagara o pedágio.
Em suma, a taxa de serviço fruível só pode ser exigida quando o serviço público, posto á disposição do contribuinte, for de fruição compulsória.”

Ora, a conclusão é logica: se a máquina pública incorre em gastos para disponibilizar um serviço, que invariavelmente vai ser fruído pelo contribuinte, a taxa cobrada antes da utilização efetiva não deixa de ser um ressarcimento justo. Por outro lado, se o Estado disponibiliza um serviço e impõe o pagamento da respectiva taxa a qualquer um, inclusive sobre aqueles que nunca serão beneficiados pelo mesmo, essa cobrança inquestionavelmente estará sendo confiscatória.

Logo, se a TUT representa a antecipação obrigatória da contraprestação pecuniária relativa, por exemplo, ao serviço que consiste na apreciação de uma impugnação ou recurso administrativo pela Fazenda Estadual, serviço cuja fruição pelo contribuinte não é compulsória[5], ou seja, pode não ser de fato utilizada por aquele que simplesmente prefere não questionar um lançamento fiscal, essa nova taxa encontra-se violando os limites da competência tributária concedida pelo inciso II do artigo 145 da Constituição Federal, e, consequentemente, o princípio constitucional do não confisco.

Vale ressaltar que essa premissa já foi, inclusive, adotada pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro para conceder medida liminar proibindo o Fisco fluminense de cobrar a TUT.

Entretanto, esse não é o único motivo que faz a TUT ser inconstitucional. É possível afirmar que essa nova taxa estadual está sendo cobrada de acordo com a capacidade contributiva dos contribuintes de ICMS, pois, em suma, é o total de saídas tributadas de cada estabelecimento que define o quanto ele deverá recolher de taxa.

Isso significa dizer que quanto mais faturamento um estabelecimento auferir maior será o valor da TUT devido por ele, independente do quantum de serviços realmente são fruídos.

É bem verdade que o STF em algumas oportunidades reconheceu a constitucionalidade de taxas cujo valor era definido com base no patrimônio líquido do contribuinte (sua capacidade contributiva), todavia, o raciocínio que prevaleceu, em tais oportunidades, e que parece justo, foi o de que, como se tratavam de taxas devidas em razão do exercício do poder de polícia, fazia sentido o Fisco cobrar mais de quem possuía um patrimônio líquido maior, porque, comprovadamente se gastava mais para fiscalizá-los. Nesses casos, comprovou-se que a capacidade contributiva era diretamente proporcional ao quanto se gastava com a fiscalização.

Contudo, a lógica adotada nos referidos precedentes não se aplica ao caso da TUT, pois ela está vinculada a uma série de serviços que não necessariamente são mais demandados pelos contribuintes de ICMS, que apresentam mais saídas tributáveis num período, ou seja, que possuem maior capacidade contributiva. 

A infeliz consequência desses dois vícios é a cobrança de uma taxa que não corresponde ao real custo da atividade estatal.

 Enfim, é de notório conhecimento que a constitucionalidade da taxa instituída pela Lei nº 7.176/2015 já tem sido alvo de inúmeros questionamentos, por parte de vários setores da sociedade fluminense, com base nesses e outros argumentos, sendo, portanto, necessário aguardar as futuras manifestações do Poder Judiciário acerca deste tema.

Bibliografia e Referência

1.Coelho, Sacha Calmon, Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Forense, 3º edição, 1999.

2. Carneiro, Claudio, Curso de Direito Tributário e Financeiro, Lumen Juris, Volume I, 2009.

3. Carrazza, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, 25^a edição, 2008