Princípio da Seletividade para o ICMS. Tributação de Energia Elétrica e Reflexões Acerca da (In) Constitucionalidade da Alíquota Genérica.

por Raul Penna
Formado em Direito
Pós-Graduado em Direito Empresarial e em Direito Civil-Constitucional
Advogado
Consultor
Membro do IDCC- Instituto de Direito Civil-Constitucional, do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, Colaborador da ABDF – Associação Brasileira de Direito Financeiro
Professor Substituto da Universidade Federal do Rio de Janeiro

 

Resumo: Aplicação da alíquota genérica na aferição da base de cálculo do ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, alicerçada na declaração de inconstitucionalidade de norma integrante do Decreto nº 27.427 de 2000 que, à luz do Princípio da Seletividade, reconheceu a essencialidade da energia elétrica.

 Abstract: Application of the generic rate in the assessment of the ICMS tax levied on the supply of electricity service, based on the standard declaration of unconstitutionality member of Decree No. 27427 of 2000 in light of the Selectivity, Principle recognized the essentiality of electricity .

 Palavras-chave: ICMS; Essencialidade de bens e serviços; Alíquota genérica; (In)constitucionalidade e Leading Case do Estado do Rio de Janeiro.

 Keywords: ICMS; Essentiality of goods and services; General rate; (In) Constitutionality and Leading State Case of Rio de Janeiro.

 Sumário: 1- Introdução; 2- ICMS e Princípio da Seletividade; 3- Tributação de Energia Elétrica; 4- Conclusão; 5- Bibliografia

1- Introdução

A Revolução Industrial, ocorrida no final do século XVIII, constituiu um importante marco para o setor produtivo e de transportes, a partir da descoberta do carvão como fonte de energia que, dentre outros segmentos, alavancou a indústria têxtil e contribuiu para o incremento da produtividade e distribuição dos bens responsáveis pela satisfação das necessidades do homem.

 No curso da história surgiram outras potenciais fontes de energia, tais como, a título de exemplo: a derivada do petróleo (hidrocarbonetos), hidroelétrica, carvão mineral, biocombustíveis, gás natural, nuclear, eólica e solar. Todavia, com o advento dos direitos de terceira geração, as reflexões acerca do meio ambiente sustentável e dos benefícios da utilização de fontes de energia não poluentes alcançaram maior amparo na comunidade jurídica e no direito positivo[1].

 No Brasil, tem destaque o potencial hidroelétrico[2], privilegiado pela sua geografia e águas, como fonte de geração de energia elétrica. Na esteira deste raciocínio, após a geração, o potencial de energia é transmitido e distribuído aos destinatários finais, especialmente consumidores ávidos, atualmente, não só por saciar necessidades vitais, mas também pela inserção digital.

 Ocorre que, não obstante o baixo preço da geração de energia elétrica oriunda de hidrelétricas, se comparado com outros países, a conta paga pelo destinatário final do serviço ainda se mostra elevada, quiçá em razão de guerras fiscais, da carga tributária e dos escassos programas de planejamento.

 Sob o ponto de vista histórico e teleológico o tema em exame, na Constituição de 1934, chamava-se IVC, Imposto sobre Vendas e Consignações, de natureza mercantil, e tinha como característica acentuada o fato de considerar cada venda como um fato gerador distinto, o que, na prática, implicava na sua incidência em todas as fases de circulação do bem ou serviço.

 Neste sentido, o ICMS[3], atualmente denominado imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, já precedia a atual CR/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sob a nomenclatura ICM [4], então imposto sobre circulação de mercadoria, que veio substituir o IVC.

 Note-se que, já a partir do ICM não mais subsistia a característica da cumulatividade, própria do IVC e, doravante, o ICMS passa a adquirir caráter não cumulativo, consectário da propalada substituição tributária arraigada em pilares que pregam justiça fiscal e social.

 2- ICMS e Princípio da Seletividade

O ICMS é um tributo de competência dos Estados e Distrito Federal, consoante art. 155, inciso II da Constituição de 1988 – CR/88 cuja função, em regra, é fiscal. No entanto, admite-se o seu uso com a função extrafiscal [5], todavia, com certas limitações impostas pela CR/88, em seu art. 155, parágrafo 2º, incisos IV e V. Em verdade, trata-se de um imposto fiscal, real, indireto, seletivo e instantâneo.

A CR/1988 consagra, em seu art. 3º, inciso III, norma jurídica cujo valor axiológico aplica-se ao direito tributário e, ao mesmo temo, norteia a política de incentivos fiscais e medidas socioeconômicas com o escopo de minimizar as desigualdades sociais, tal como ratifica o seu art. 170, inciso III.

No que tange ao fato gerador e base de cálculo, observando-se a pertinência e relevância, mister que se observe, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, a Lei Complementar 87/1996. Note-se que o Princípio da Seletividade encontra amparo, inclusive, no texto constitucional haja vista disposição quanto à faculdade de o ICMS vir a ser seletivo, conforme o grau de essencialidade de cada mercadoria ou serviço, critério em é conferida certa discricionariedade aos entes federativos.

Na esteira deste raciocínio o Princípio da Seletividade, diferentemente do Princípio da Progressividade, aplica-se objetivamente, ou seja, em relação aos produtos objeto de tributação, não em relação ao sujeito passivo da obrigação tributária.

 3- Tributação de Energia Elétrica

Há previsão constitucional quanto à competência para exploração dos serviços e operações relacionadas à energia elétrica, na forma do art. 21, inciso XII, alínea “b”, da CR/88, percebendo-se o seu inequívoco caráter público e essencial[6].

Para efeito de enfrentar o Leading Case ocorrido no Estado do Rio de Janeiro, imperioso que se inicie pela fundamentação que legitima a incidência do tributo em exame sobre a energia elétrica, ou seja, art. 155, inciso II, da CR/88 e, no âmbito do Estado em questão, art. 14, inciso VI, itens 1 e 2 e VIII, item 7, do Regulamento do ICMS RJ – RICMS (Decreto 27.427/2000).

Incontestavelmente, o Estado do Rio de Janeiro contempla o Princípio da Seletividade, posto que indicou alíquotas diferenciadas para as naturais e distintas operações,  conforme se depreende do art. 14 do Decreto nº 27.427/2000. Sendo assim, não se pode desprezar o fato de que a incidência do tributo deva variar e que, acima de tudo, o fornecimento de energia elétrica representa serviço público essencial e permanente.

 Todavia, a alíquota do ICMS exigida pelo Estado do Rio de janeiro é incompatível com a regra prevista no art. 155, parágrafo 2º, inciso III, da CR/88, que determina a adoção de alíquotas variáveis, segundo a essencialidade do produto ou serviço. Outrossim, coube ao Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro declarar, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº  2005.017.00027, a incompatibilidade do Decreto nº 27.427/2000 com os preceitos constitucionais-tributários, por notória ofensa ao Princípio da Seletividade.

 Com isso, os incisos VI, item 2 e VIII, item 7, do art.14 do Decreto nº 27.427/2000 foram, de forma unânime, declarados inconstitucionais na referida Arguição de Inconstitucionalidade, julgada em 27-03-2006 [7].

 Ademais, o referido posicionamento ostentou efeito vinculante, por força do disposto pelo art. 481, parágrafo único do CPC c/c art. 103 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – RITJRJ, de forma que os julgamentos por órgãos fracionados devem acompanhar o mesmo entendimento, conforme têm decidido as Câmaras Cíveis daquele Tribunal.

 Com o referido dispositivo regimental do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a inconstitucionalidade das alíquotas superiores a 18% (dezoito por cento) sobre operações relativas ao fornecimento de energia elétrica vem sendo reconhecida de forma incidental, seja pela via ordinária ou mandamental.

 Por fim, outro aspecto que merece espaço ao debate é a aplicação da repetição do indébito, prevista nos artigos 876 a 883 do CCB e, acima de tudo, alicerçada no art. 167 do CTN, no sentido de permitir a restituição aos Contribuintes daquilo que pagaram indevidamente, acrescido de juros e correção monetária.

 No entanto, o Estado do Rio de Janeiro, reticente a perder receita, aparentemente parece desprezar o diálogo de normas e os desenhos institucionais acerca do Princípio da Seletividade e a orientação do Tribunal de Justiça, ou seja, um contrassenso.

 Isso por que, a Fazenda Estadual, além de aduzir em estreita síntese a norma prevista no art. 14, inciso VI, da Lei nº 2.657/1996, o que estaria sobreposto pela declaração de inconstitucionalidade, sustenta-se na alegação de suspensão de efeitos de decisões liminares proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

 4- Conclusão

Não obstante o Regulamento do ICMS, Decreto nº 27.427/2000, o reconhecimento da inconstitucionalidade da manutenção da alíquota anterior abriu precedente para a aplicação da alíquota genérica sobre o fornecimento de energia elétrica, in casu, no Estado do Rio de Janeiro, de 18 % (dezoito por cento).

A existência do Princípio da Seletividade no ordenamento jurídico e o seu ingresso no sistema normativo que trata do ICMS prestou-se como premissa necessária ao reconhecimento de que determinados bens e serviços, em razão de sua necessidade e essencialidade para o homem, sociedade, economia e desenvolvimento sustentável, já mereciam tratamento diferenciado através da alíquota genérica.

A importância da energia elétrica dispensa maiores abordagens neste trabalho e, assim sendo, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ao enfrentar a questão e reconhecer a inconstitucionalidade de parte do Regulamento do ICMS contemplou o sentido valorativo norteado pelo Princípio da Seletividade, que passou a gozar de maior efetividade e aplicabilidade.

Ocorre que, para que se faça “oponível” perante as concessionárias responsáveis pela medição e inserção da alíquota reduzida já na própria conta de cobrança pelo uso da energia, bem como junto ao próprio ente público, sujeito ativo da obrigação tributária, o contribuinte, na maioria das vezes, precisa buscar a tutela jurisdicional do Estado.  Ademais, é imperioso ressaltar a viabilidade da ação mandamental, de cognição exauriente e, até mesmo, ordinária, sem olvidar da Repercussão Geral no STF, especialmente com a citação do RE nº 714.139/SC, regionalizada e que não deve preponderar sobre o leading case do Rio de Janeiro [8]. 

O imbróglio certamente transcorrerá no tempo, haja vista que o debate acerca do Princípio da Seletividade, à luz das normas vigentes, pode vir a adquirir embasamentos distintos, já que, partindo-se da premissa indubitável de sua existência surge a dúvida lastreada pela distinção de seu suporte legal, ora com resquícios programáticos (programas de governo), ora com fulcro na máxima efetividade.

 Desta forma, por mais que aparente ser prosaica, a reflexão holística acerca dos bens e serviços que seriam essenciais é fundamental, a fim de que a adequação fática dos atos e fatos da vida encontrem sua correspondência normativo-axiológica e, desta forma, ratifique-se uma hermenêutica jurídica harmônica com o sistema vigente.

 5- Bibliografia

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 8. ed. atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução: Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.

CANARIS, Claus Wilhelm. O Pensamento Sistemático e o Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Introdução e Tradução de A. Menezes Cordeiro, 2º Edição, Fundação Caloustre Gulbenkian. 1996.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 5 ed, Coimbra: Almedina, 1991, pág. 162.

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Editora Sergio Antonio Fabris, 1991.

 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 27. ed. revista, atualizada e ampliada. Brasil: Malheiros Editores, 2006.

 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1991.

 FLORES, Nilton Cesar. A Sustentabilidade Ambiental em suas múltiplas faces. Prefácio: Jessé Torres Pereira Júnior. Editora Millennium, 2012.

 RIBEIRO, Ricardo Lodi. Tributos – Teoria geral e espécies. Niterói: Editora Impetus, 2013.