E-commerce. O protocolo icms nº 21/11. Guerra fiscal. Perspectivas da adin 4.628

por Stéphanie Galvão Bueno
Advogada. Bacharel em Direito pela Universidade Cândido Mendes. Especializada em Direito Tributário pela FGV-Rio. LL.M em Direito Corporativo na IBMEC. Delegada da OAB/RJ, atuando na Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas. Associada do escritório Pinheiro Neto Advogados

 

 Introdução

 Com a globalização e o maior acesso e facilidade aos meios eletrônicos, a aquisição de mercadorias e bens de forma remota, também denominada de e-commerce, encontra-se em flagrante expansão. A título exemplificativo, no ano de 2010 a compra de produtos por esta modalidade foi 50% maior do que no ano anterior.

 Nesses casos, conforme estabelecido pelo artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea ‘b’ da Constituição Federal (“CF/88”), nas hipóteses de compra não presencialpor consumidor final não contribuinte do ICMS, independentemente do local da entrega do bem, o imposto será devido ao local em que está situado o centro de produção ou distribuição da mercadoria, e não ao Estado em que o adquirente se localiza.

 Este cenário criou insatisfação aos Estados com menor presença de centros de produção e distribuição de mercadorias. Após diversas críticas as legislações unilateralmente criadas por estes estados, durante a 141ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”), no Rio de Janeiro, os estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e o Distrito Federal celebraram o Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011 (“Protocolo ICMS nº 21/11”), por meio do qual foram definidas regras para partilhar o ICMS em vendas não presenciais.

 Em síntese, por meio do referido Protocolo ICMS ficou estabelecido que nas compras de forma não presencial, principalmente as realizadas por meio da internet, telemarketing ou showroom, o ICMS será apurado e devido pelo estabelecimento remetente da mercadoria de duas formas, quais sejam: (i) aos bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, não signatárias do protocolo, será devido ao estado destinatário uma parcela a ser obtida pela aplicação da alíquota da unidade de destino, deduzindo-se o percentual de 7%, e (ii) aos bens oriundos da Região Norte, Nordeste e Centro-oeste, o percentual a ser deduzido é de 12%.

 Ao estabelecer a incidência do ICMS também para os Estados não signatários, o Protocolo ICMS nº 21/11 concedeu benefícios fiscais aos seus signatários, pois apenas estes irão cobrar apenas a alíquota interestadual, ao passo que os Estados não signatários iram continuar cobrando a alíquota interna, conforme determina a CF/88.

 Nesse sentido, a ADI nº 4.628 a seguir analisada cita um ótimo exemplo. Utilizando-se a hipótese de compra pela internet de uma mercadoria no valor de R$ 1.000,00 por um consumidor (não contribuinte) do Estado da Paraíba e tendo como Estado de origem o de Santa Catarina, ocorreria um aumento de 58,82% no valor total a ser pago a título de ICMS.

 Tal fato ocorreria por ser devido o imposto a alíquota interna de 17% ao Estado de Santa Catarina, não sendo signatária do Protocolo não abriria mão de sua parcela, bem como também um diferencial de 10% ao Estado da Paraíba.

 Ante o exposto, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (“CNC”) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedido liminar, autuada sob o n.º 4.628 (“ADI nº 4.628”), ditribuida a relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux.

 Os argumentos da ADI nº 4.628

 A ADI nº 4.628 alega que o Protocolo ICMS nº 21/11 é inconstitucional, pois pretende sujeitar à alíquota interestadual as operações destinadas a todos os consumidores finais, sejam eles contribuintes ou não, afrontando o artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea ‘b’.

 Também há inconstitucionalidade porque o Protocolo estabeleceu a incidência de seus procedimentos aos Estados não signatários. Dessa forma as empresas localizadas nestes Estados terão o ônus de ter que recolher aos Estados não signatários a alíquota interna do ICMS, bem como terão que recolher parcela do tributo aos Estado de destino, o que caracteriza efeito confiscatório, vedado pelo artigo 150, IV da CF/88.

 O Protocolo ICMS nº 21/11 viola também o artigo 150, V que estabelece ser vedado aos Entes Públicos estabelecer limitações ao tráfego de bens por meio de tributos interestaduais, a fim de coibir as barreiras fiscais, por conta do ônus tributário abusivo criado pelo Protocolo as empresas localizadas em Estados não signatários.

  A ADI alega ainda violação artigo 150, parágrafo 7º e ao artigo 155, parágrafo 2º, XII, ‘b’, todos da CF/88, pois apenas Lei Complementar Federal, bem como Lei Estadual poderão atribuir a condição de responsável pelo pagamento do imposto cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. No caso, tal condição foi criada por força da cláusula segunda do Protocolo ICMS nº 21/11, o que afigura-se flagrante violação aos dipositivos constitucionais mencionados.

 A aplicação do julgado da Medida Cautelar na ADI nº 4.565 no caso concreto

 A insatisfação pelos Estados signatários do Protocolo ICMS nº 21/11 com a tributação no e-commerce, não é recente. Tais Estados são os que possuem menor presença de centros de produção e distribuição de mercadorias, e observando que grande parcela de seus habitantes compram produtos de forma não presencial, os Estados passaram a questionar a incidência do ICMS apenas no local de origem, tendo alguns de forma unilateral criado leis estabelecendo regras e critérios de incidência do tributo em função de sua origem, como os estados do Piauí, Bahia, Mato Grosso e Ceará.

Com a existência deste cenário, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (“CF/OAB”) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei 6.041, de 30 de dezembro de 2010 (“Lei nº 6.041/10”), promulgada pelo Estado do Piauí, em que o Supremo Tribunal Federal (“STF”) por unanimidade deferiu a medida cautelar[1] para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei nº 6.041/10, in verbis:

“CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA (BITRIBUTAÇÃO – ART. 155, § 2º, VII, B DA CONSTITUIÇÃO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, § 2º, VI DA CONSTITUIÇÃO). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federação, pois: (a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais; (b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial; (c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário. Medida liminar concedida para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei estadual 6.041/2010.”

 A Medida Cautelar supracitada entendeu que a Lei Estadual violou (i) a reserva de resolução senatorial para fixação das alíquotas interestaduais do ICMS, (ii) institui imposto incidente sobre o tráfego interestadual de bens, tributo não previsto na competência constitucional outorgada aos estados-membros e ao Distrito Federal, (iii) violou o pacto federativo e a proibição do tratamento discriminatório entre entes federados (regra da liberdade de tráfego – artigos 150, V e 152 da CF/88), e (iv) violou o artigo 155, VII da CF/88, que adotou como critério-padrão a cobrança do ICMS pelo estado de origem, dependendo a alteração deste padrão de uma reforma tributária, esclarecendo, ainda, que:

“A facilidade de comunicação criada pela internet evidentemente é incapaz de deslocar fisicamente estabelecimentos comerciais ou industriais à porta dos consumidores, assim como as antigas vendas por correi a partir de catálogos postados ou vendidos em bancas de jornal também não criavam um entreposto comercial no território de cada estado ou município consumidor.”

Em continuidade ao julgamento o Exmo. Ministro Luiz Fux (relator da ADI nº 4.628) expôs seu voto entendendo ser evidente o vício de inconstitucionalidade da Lei do Piauí, pois no e-commerce cabe ao Estado de origem a tributação, conforme disposto no artigo 155, §2º, VII, ‘b’ da CF, e não ao Estado onde situado o adquirente. Entendendo, ainda, que o conteúdo da lei provoca, justamente pela afronta ao mencionado artigo constitucional, bitributação, o que é flagrantemente vedado.  

Conclusão

 Portanto, observando as inconstitucionalidades salientadas e o entendimento exaurido pelo STF no julgamento da Medida Cautelar na ADI nº 4.565, a perspectiva de êxito da ADI 4.628 é provável.

Ainda, o Tribunal de Justiça de Pernambuco, nos autos do Mandado de Segurança nº 0242754-7, deferiu pedido liminar a uma fábrica de móveis sediada no Estado do Rio Grande do Sul, para autorizá-la a realizar operações de venda a pessoas físicas e jurídicas no Estado pernambucano, sem submeter-se ao pagamento do ICMS estabelecido pelo Protocolo em análise.

Ademais, importante ressaltar que Ministro Luiz Fux, relator da ADI 4.628, em julgamento da Medida Cautelar na ADI nº 4.565 entendeu ser flagrante a inconstitucionalidade na exigência do ICMS pelo Estado de destino, razão pela qual o julgamento da ADI 4.628 deverá ser favorável, afastando os efeitos do referido protocolo.