Supremo Tribunal Federal reconhece Repercussão Geral sobre a Questão da Inclusão dos Créditos Presumidos de ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS

por Rodrigo Martone
Associado sênior da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
Graduado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo
Mestre em Direito Tributário pela Georgetown University, Washington, D.C.
Bruno Ventura
Associado Pleno da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
Graduado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Pós-Graduado em Direito Tributário pela Faculdade Getúlio Vargas (FGV) 

 

I.         INTRODUÇÃO

O termo “subvenção” é um instituto de Direito Financeiro relacionado com auxílios pecuniários concedidos pelo Poder Público a entes públicos ou privados, visando contribuir com algum empreendimento, geralmente de utilidade pública. Não obstante, o termo “subvenção”, utilizado pela legislação fiscal, não se restringe à definição inspirada no Direito Financeiro. Tal termo engloba, ainda, o conceito de subvenção utilizado no Direito Civil, que se assemelha à doação, diferenciando-se desta em razão da existência de uma motivação econômica.

Os ganhos decorrentes dos benefícios fiscais podem ser classificados em dois grupos: subvenção para investimento ou subvenção para custeio. Basicamente, a diferença entre esses dois grupos está na exigência de alguma contrapartida do beneficiário ao Estado que concede o incentivo. Na hipótese em que essa contrapartida está presente, o benefício é considerado subvenção para investimento. Caso contrário, ele é considerado subvenção para custeio.

Ocorre que o benefício econômico gerado pelos incentivos fiscais pode gerar impacto no cálculo dos tributos que incidem sobre as receitas da empresa, no caso, as contribuições ao PIS e à COFINS. Neste caso, há determinação legal para não inclusão desses valores quando se tratar de valores recebidos a título de subvenção para investimento[1]. Por outro lado, o assunto ganha complexidade com relação aos valores recebidos pelos contribuintes sem exigência de contrapartida para a realização de investimentos (subvenção para custeio).

Segundo as Autoridades Fiscais, “o ICMS, como tributo não cumulativo, não participa da composição do custo das mercadorias adquiridas, influenciando tão somente a determinação da receita de vendas líquida, já que se trata de tributo incidente sobre as vendas. Assim, a receita líquida será tanto maior quanto maiores forem os créditos contabilizados” (Solução de Consulta nº 72/11).

Como conclusão, na ótica do fisco federal, o registro do crédito presumido do ICMS implica na geração de uma receita que deve integrar a base de cálculo do PIS/COFINS, que abrange todas as receitas auferidas, independentemente de denominação ou classificação contábil.

Por outro lado, os contribuintes sustentam que não são todas as entradas de recursos nas contas da empresa que podem ser caracterizadas como “receita”, para fins de cobrança do PIS/COFINS, conforme será melhor detalhado abaixo.

Diante da importância do tema, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) reconheceu, no último dia 28.8.2015, a Repercussão Geral da matéria, nos autos do Recurso Extraordinário nº 835.818/PR.

II.       CONCEITO DE RECEITA PARA FINS DE INCIDÊNCIA PIS/COFINS

O artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal (“CF/88”), permite a incidência de contribuições sociais sobre receita ou faturamento. Por sua vez, as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que criaram a sistemática não cumulativa de incidência do PIS e da COFINS, definiram que as bases de cálculo dessas contribuições seriam a receita bruta das pessoas jurídicas.

Recentemente, com a edição da Lei nº 12.973/14, o legislador alterou a base de cálculo de PIS e COFINS não cumulativos. Deixou de fazer referência expressa ao termo “faturamento”, passando a determinar a incidência de PIS e COFINS sobre “todas as receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil”.

Nesse particular, a Lei nº 12.973/14 inseriu o §1º ao artigo 1º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 para determinar que “o total de receitas”, sujeito à incidência de PIS e COFINS não cumulativos, “compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 (legislação do Imposto de Renda), e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das S.A.)”.

Tendo em vista essa suposta abrangência, as Autoridades Fiscais sustentam que o aproveitamento do crédito presumido do ICMS implica na geração de uma receita, a qual deve integrar a base de cálculo do PIS/COFINS, pois esta alcança todas as receitas auferidas, independentemente de denominação ou classificação contábil.

A despeito do exposto acima, a nosso ver,é preciso considerar o conceito constitucional de “receita”. Nesse sentido, não são todas as entradas de recursos nas contas da empresa que podem ser caracterizadas como “receita” para fins de cobrança do PIS/COFINS.

Com base em várias definições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, existem 3 elementos essenciais para que um determinado ingresso possa ser caracterizado como “receita”: (i) incorporação de valores de maneira positiva e que acarretem acréscimo patrimonial; (ii) definitividade em relação à incorporação desses valores ao patrimônio; e (iii) relação causal entre tais valores e as atividades sociais desenvolvidas pela empresa.

Sobre o tema, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), reiteradamente, vem entendendo que os valores decorrentes dos créditos presumidos de ICMS não devem integrar a base de cálculo de PIS/COFINS[2], na medida em que representam um ressarcimento de custos da empresa, isto é, não representam um acréscimo patrimonial.

Portanto, com base no acima exposto, não é possível dizer que a atividade principal das pessoas jurídicas seja a recuperação de créditos de ICMS. Por tal motivo, esses valores não se enquadram no conceito de receita e não devem ser tributados pelo PIS e pela COFINS.

III.     CONCLUSÃO

 Levando em consideração as definições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o conceito de “receita”, conclui-se pela impossibilidade da incidência do PIS/COFINS sobre créditos presumidos de ICMS, pois tais valores não representam ingresso de receita, mas mera recuperação de custo, inexistindo riqueza passível de incidência dessas contribuições.

De toda forma, os contribuintes devem ficar atentos à definição a ser dada pelo Supremo Tribunal Federal ao tema quando do julgamento do RE 835.818/PR. Isso porque a pacificação dessa controvérsia passará pela definição que o legislador constitucional pretendeu atribuir ao conceito de “receita bruta”.