CARF e outros tribunais administrativos – uma análise crítica dos modelos adotados.

por Rafael Alves dos Santos
Advogado
Graduado em Ciências Contábeis
Sócio de AFGS Advogados
Rafael Capaz Goulart
Advogado
Secretário-Geral da Comissão Especial de Assuntos Tributários (CEAT) da OAB/RJ
Professor da Escola Superior da Advocacia (ESA) 
Sócio de AFGS Advogados

 

I - INTRODUÇÃO

Os Tribunais Administrativos Fiscais têm importante missão na constituição definitiva de créditos tributários, servindo como fiscalizador da atuação das Autoridades Fazendárias, prestigiando os princípios do contraditório e da ampla defesa, aplicáveis ao processo administrativo por expressa determinação constitucional.

Longe representar favor ou capricho, o contencioso administrativo representa um direito inalienável dos contribuintes, materializador do Estado Democrático de Direito, como bem pontuou o eminente Ministro Joaquim Barbosa nos autos do RE nº 388.359-3:

O procedimento administrativo é uma das formas de se realizar o Direito Administrativo. As relações entre Estado e administrados devem desenvolver-se legitimamente não apenas no âmbito judicial, mas também no âmbito da própria Administração, que está vinculada ao dever de realizar as diversas normas constitucionais e, especialmente, as normas constitucionais administrativas. A consecução da democracia, de último modo, depende da ação do Estado na promoção de um procedimento administrativo que seja: (i) sujeito ao controle dos órgãos democráticos, (ii) transparente e (iii) amplamente acessível aos administrados.
(...)
Da necessidade de se proporcionar um procedimento administrativo adequado, surge o imperativo de se consagrar a possibilidade de se recorrer no curso do próprio procedimento.
O direito ao recurso em procedimento administrativo é tanto um princípio geral de direito como um direito fundamental.”

Na seara tributária, o Professor Ricardo Lobo Torres[i] explica que o processo administrativo fiscal visa ao “controle da justa e legal aplicação das normas tributárias aos fatos geradores concretos. É um dos instrumentos para a efetivação da justiça tributária e para a garantia dos direitos fundamentais do contribuinte”. Aliás, o crédito tributário somente goza dos atributos de liquidez e certeza se previamente submetido ao processo administrativo fiscal, ocasião em que deve ser conferido ao contribuinte o direito à ampla defesa e ao contraditório, sob pena de nulidade.

É justamente nessa esteira que o art. 201 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê que o crédito tributário somente está definitivamente constituído após a prolação de decisão final em processo administrativo regular, conforme, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal[ii].

Em âmbito federal, esse papel de fiscalizador da legalidade do lançamento tributário é exercido, em grau recursal, pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), responsável pelo julgamento dos recursos que versam sobre matérias atinentes à arrecadação da União Federal, seja no tocante aos tributos, seja em relação às penalidades pecuniárias.

Dividido em Câmaras e Turmas especializadas em diferentes matérias, o CARF é responsável pela consolidação da jurisprudência administrativa em âmbito federal, dando a última palavra sobre matérias que muitas vezes sequer são levadas à apreciação do Poder Judiciário.

Inobstante a importância dos Tribunais Administrativos e a competência técnica da maioria de seus integrantes, alguns aspectos merecem reflexões, notadamente em razão dos últimos acontecimentos relacionados ao CARF.

II – O VOTO DE QUALIDADE

Em que pese a reformulação no Regimento Interno do CARF, editado pela Portaria MF nº 343/2015, permanece a regra segundo a qual, havendo empate na votação, prevalece o voto do Conselheiro-Presidente, sempre representante da Fazenda Nacional. Trata-se do questionável voto de qualidade (voto duplo).

Não raras as vezes, temas de extrema relevância são decididos pelo voto de qualidade, inclusive em sede de recurso destinado à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), formando jurisprudência que não representa efetivamente o posicionamento do Conselho. Nesse aspecto, confira-se, a título exemplificativo, os acórdãos nºs 9202-002.382, 9202-01.194, 9101002.013 e 9101-002.013.

Em nosso sentir, considerando que não há concurso público para o ingresso de conselheiros no CARF, a característica de órgão paritário é justamente o que confere legitimidade às decisões daquele Conselho. Logo, o voto de qualidade acaba por macular a imparcialidade dos julgamentos, sendo até mesmo natural que o Auditor Fiscal possua uma visão eminentemente fiscalista.

Não se ignora que em um órgão paritário é corriqueira a existência de empates. Todavia, conforme sugestão de Fábio Martins de Andrade[iii], reputamos mais consentâneo com os princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito que o voto de qualidade fique a cargo do relator do caso, “que foi quem mais o analisou e o estudou para prolatar o voto de qualidade, seja ele representante da Fazenda Nacional ou dos contribuintes”.

Por esses motivos, parece-nos que ao reformular seu Regimento Interno, o CARF perdeu uma excelente oportunidade de extirpar a figura do voto de qualidade, cuja constitucionalidade se mostra duvidosa. 

III – O RECURSO PRIVATIVO DO REPRESENTANTE DA FAZENDA

Outra figura emblemática no processo administrativo fiscal é o recurso de manejo privativo do representante da Fazenda.

No âmbito do CARF, tal previsão estava contida no art. 7º, § 1º, da Portaria do Ministério da Fazenda nº 147/07, tendo, felizmente, sido posteriormente suprimida da legislação reguladora do processo administrativo.

Todavia, disposição análoga permanece em vigor em legislações que tratam de processos administrativos fiscais de Estados e Municípios, a exemplo da previsão contida no art. 266, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 05/1975 (Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro), o qual dispõe que “da decisão de Segunda instância, não unânime, caberá recurso ao Secretário de Estado de Fazenda, interposto pelo Representante Geral da Fazenda, quando a entender contrária à lei ou à evidência de prova”. Também nesse sentido é o art. 50 da Lei nº 14.107/05, que regula o processo administrativo fiscal no Município de São Paulo.  

A possibilidade de interposição de recursos privativos da Autoridade Fazendária viola frontalmente os princípios da isonomia, da paridade de armas, da ampla defesa e do contraditório, servindo apenas para beneficiar o ente tributante, muitas vezes em detrimento da legislação e da jurisprudência, acabando por ofender, ainda, os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, encartados no art. 37 da Constituição da República.

Aliás, na hipótese dos chamados “recursos hierárquicos” a situação é ainda mais absurda. A exemplo do Estado do Rio de Janeiro, da decisão do Conselho de Contribuintes, não unânime, cabe recurso ao Secretário de Estado de Fazenda, interposto sempre pelo representante da Fazenda.

Nessa modalidade recursal o julgamento da controvérsia é deslocado para o plano político, criando para o Secretário de Fazenda uma estranha função de julgador, típica do regime totalitário, diametralmente oposto ao sistema democrático.

Assim, embora o Superior Tribunal de Justiça (STJ)[iv] já tenha se manifestado favoravelmente à existência do recurso hierárquico e o Supremo Tribunal Federal (STF)[v] entenda que eventual violação ao texto constitucional seria reflexa, parece-nos que o tema está a merecer maiores reflexões, inclusive em razão da atual e urgente necessidade de redução de demandas submetidas ao Poder Judiciário.

IV – A MOROSIDADE NOS JULGAMENTOS

De acordo com o disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Em que pese essa previsão constitucional, inserida no rol de garantias e direitos individuais do cidadão, não há dúvida de que os Tribunais Administrativos reiteradamente a descumprem, não sendo difícil encontrar casos que demoram mais de 5 (cinco) anos para serem definitivamente encerrados.

O grande prejuízo aos contribuintes decorre do fato de que durante o curso do processo administrativo, embora o crédito tributário esteja com a exigibilidade suspensa, os juros moratórios permanecem incidindo, situação essa que, além de majorar os valores provisionados pelas empresas, faz com que os contribuintes recebam uma conta exorbitante na hipótese de insucesso no debate.

Aliás, o STJ, ao apreciar o REsp nº 1138206, cujo acórdão foi submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a Administração Fazendária Federal tem o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para concluir a análise de processo administrativo, haja vista o comando contido no art. 24 da Lei n° 11.457/07[vi].

Como consequência desse entendimento, o STJ também consolidou a tese de que a Administração Pública Federal se constitui em mora após ultrapassado tal prazo, que deve ser contado do início do contencioso administrativo.[vii]

Nesse contexto, alguns contribuintes têm postulado judicialmente a garantia do direito de não se sujeitarem à incidência de juros moratórios (equivalentes à taxa SELIC) sobre os créditos tributários objeto de processos administrativos que pendem de conclusão há mais de 360 (trezentos e sessenta) dias.

Vê-se, portanto, que os Tribunais Administrativos devem observar com maior rigor o prazo de tramitação dos processos, sob pena de imputar aos contribuintes o ônus de ver substancialmente acrescida sua dívida fiscal.

V – OS EFEITOS COLATERAIS DA DENOMINADA “OPERAÇÃO ZELOTES”

Conforme amplamente noticiado, a Polícia Federal deflagrou, em 26.03.2015, a denominada “Operação Zelotes”, que tem por objetivo apurar a suposta prática de crimes perante o CARF, decorrente da manipulação do trâmite de processos e de resultados de julgamentos.

Como consequência dessa investida policial e da gravidade dos fatos alegadamente apurados, a Assessoria de Comunicação do Ministério da Fazenda divulgou comunicado, em 31.03.2015, determinando “a suspensão das sessões de julgamento de todos os colegiados, até a divulgação de novo calendário a ser publicado no sítio do CARF na internet (www.carf.fazenda.gov.br) sem prejuízo do total de sessões previstas para o ano”.

Em virtude da comoção gerada pela “Operação Zelotes”, o Poder Executivo editou o Decreto nº 8.441/2015, estabelecendo que: (a) os conselheiros representantes dos contribuintes no CARF estão sujeitos às restrições ao exercício de atividades profissionais em conformidade com a legislação e demais normas dos conselhos profissionais a que estejam submetidos; e (b) tais restrições incluem a vedação ao exercício da advocacia contra a Fazenda Pública federal, nos termos da Lei nº 8.906/1994.

Nesse mesmo contexto, analisando Consulta formulada pelo Ministério da Fazenda, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) retomou a análise de tema bastante controvertido, qual seja, a possibilidade de os Conselheiros do CARF exercerem a advocacia.

A esse respeito, com respaldo no disposto no art. 28, II, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)), o CFOAB firmou entendimento no sentido de que a advocacia é incompatível “a todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta”, conforme abaixo:

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: (...)
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (...)”

Além disso, o CFOAB manifestou posicionamento no sentido de que parentes (até segundo grau) de conselheiros do CARF estarão impedidos de advogar junto ao colegiado.

Dessa forma, de acordo com a orientação firmada pelo CFOAB, os advogados integrantes do CARF deveriam requerer a suspensão de sua inscrição na OAB para a manutenção de sua função perante o Colegiado Administrativo, tendo sido concedido o prazo de 15 (quinze) dias, contados da publicação do respectivo acórdão, para que os conselheiros regularizassem sua situação.

Como era de se imaginar, a esmagadora maioria dos advogados que integravam o CARF renunciou ao seu mandato, causando verdadeira desfiguração e esvaziamento do Tribunal, situação essa que impossibilitou a breve retomada de suas atividades.

Tamanha é a complexidade do cenário instaurado no CARF que alguns contribuintes vêm obtendo decisões judiciais que reconhecem seu direito de não se submeterem à incidência de juros moratórios relativamente aos débitos fiscais pendentes de análise pelo Tribunal durante a paralisação decorrente da “Operação Zelotes”.

Avaliando os aspectos positivos e negativos que envolvem o tema, com a máxima deferência, parece-nos que a orientação do CFOAB caminhou mal, pois, no afã de prestar uma satisfação à sociedade e prevenir eventuais crimes, tratou da questão com base em situação que esperamos ser excepcional, em desprestígio ao interesse público, tendo em vista que a já esperada desfiguração da composição do CARF prejudicará as demandas pendentes de análise e poderá causar instabilidade na jurisprudência da Corte.

Sem dúvida, a prática de delitos, caso confirmada, deve sofrer todas as reprimendas previstas na legislação. Nada obstante, em nosso sentir, tal conjuntura de exceção jamais deveria influenciar tão negativamente no destino do CARF, fazendo-o implodir num contexto de total descredibilidade, que causará natural amedrontamento generalizado por parte dos julgadores em relação às causas de expressiva relevância financeira e que sejam favoráveis aos contribuintes.

Esperamos, entretanto, que o contencioso administrativo federal não se torne um mero ritual de passagem para o debate judicial, com o benefício da suspensão de exigibilidade de que trata o art. 151, III, do CTN.

VI – CONCLUSÃO

A considerar a importância do processo administrativo na constituição do crédito tributário e no exercício de direitos assegurados pela Carta Magna, reputamos pertinente que os pontos elencados acima sejam reavaliados, a fim de que se encontre um denominador comum na relação fisco-contribuinte.



[i] in “Processo Administrativo Fiscal: Caminhos para o seu desenvolvimento”, Revista Dialética e Direito Tributário nº 46, São Paulo, 1999, p. 78.

[ii] HC 92.002 e HC 90.957.

[iv] AgRg no AgRg no RMS 23497.

[v] RE 551.660-EDcl.

[vi] “Art.24.  Éobrigatórioquesejaproferidadecisãoadministrativanoprazomáximode360(trezentosesessenta)diasacontardoprotocolodepetições,defesasourecursosadministrativosdocontribuinte.”

[vii] AgRg no REsp 1494833 e REsp 1240714.