O Império Contra-Ataca: TFPG

 por Fabio Luiz Gomes Gaspar de Oliveira
Especialista em tributação de E&P
 LLM em Direito do Estado e Regulação pela FGV e MBA em Gestão Empresarial em Tributação e Contabilidade pela UFF

 

 

1. INTRODUÇÃO 

No bojo das discussões sobre a nova sistemática de divisão dos royalties do petróleo, alguns Estados produtores passaram a desenvolver certas iniciativas em suas casas legislativas no intuito de assegurar medidas compensatórias suficientes para minimizar ou, eventualmente, compensar os impactos financeiros gerados pela nova legislação aprovada pelo Congresso Nacional em 2013.

Neste contexto, as assembléias legislativas dos Estados do Rio de Janeiro, São Paulo e Espiríto Santo, 3 dos maiores Estados produtores da commoditie no país,editaram projetos de lei pretendendo instituir uma taxa de controle e fiscalização no âmbito das atividades da indústria de óleo e gás, capaz de “evitar lesão irreparável aos cofres públicos”[1] dos Estados produtores.

No Rio de Janeiro, por exemplo, foi aprovado pela ALERJ o Projeto de Lei nº 1.877/2012, o qual pretendia instituir, como já mencionado, a Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Petróleo e Gás – TFPG no âmbito do Estado.

O PL nº 1.877/2012 previa como hipótese de incidência da taxa o “exercício regular do poder de polícia conferido ao Estado sobre a atividade de pesquisa, lavra, exploração ou aproveitamento de Petróleo e Gás, realizada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro”, sendo a respectiva fiscalização de polícia[2] exercida pela Secretaria de Meio Ambiente, com colaboração operacional da Secretaria de Estado de Fazenda para arrecadar o tributo. O fato gerador, por outro lado, seria a venda ou a transferência entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular do petróleo ou gás extraído.

A norma indicava que o contribuinte seria a pessoa, física ou jurídica, que estivesse, a qualquer título, autorizada a realizar pesquisa, lavra, exploração ou aproveitamento de recursos de petróleo e gás no Estado do Rio de Janeiro. Por fim, a base de cálculo corresponderia a 4 (quatro) UFIR/RJ por barril ou unidade equivalente de petróleo ou gás extraído. Apesar da aprovação do PL nº 1.877/2012 na ALERJ, o mesmo foi vetado pelo então governador com lastro na sua patente inconstitucionalidade.

Nada obstante, foi recentemente sancionada, no RJ, a Lei nº 7.182/2015 o qual traz ipsis literis o texto do PL nº 1.877/2012, com apenas uma única diferença: a base de cálculo do tributo, a qual passa a ser de 1 (uma) UFIR/RJ por barril ou unidade equivalente de petróleo ou gás extraído e não mais de 4 (quatro).

Ainda assim, como se extrai da Justificativa parlamentar para a lei em destaque, espera-se arrecadar um valor correspondente a R$ 1,84 bilhão, soma esta que representa um percentual superior a 75% de todo o orçamento destinado às atividades fiscalizatórias a serem executadas pela Secretaria de Estado do Ambiente e pela Secretaria de Fazenda juntas para o exercício de 2016, conforme Lei Orçamentária Anual do Estado do RJ. De início já se depreende a natureza arrecadatória no contexto de crise orçamentária no RJ e não o caráter fiscalizatório.

Assentadas as bases fáticas sobre as quais se coloca a novel taxa, impende investigar o contexto jurídico no qual a mesma se insere, notadamente a moldura constitucional aplicável e congruência com o Código Tributário Nacional. Nessa linha de raciocínio, importante anotar os seguintes indícios de inconstitucionalidade a serem doravante enfrentados: (i) competência estadual para o exercício do poder de polícia em questão; (ii) referibilidade da taxa em relação ao contribuinte e à atividade estatal desenvolvida em seu favor; (iii) relação de razoável equivalência entre o valor da taxa e o custo da respectiva atividade estatal; (iv) proporcionalidade entre a motivação legislativa para a instituição da taxa e o exercício do poder de polícia proposto; (v) base de cálculo própria de imposto.

2. DO ENFRENTAMENTO DOS VÍCIOS E INCONSTITUCIONALIDADES

(I) COMPETÊNCIA ESTADUAL PARA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA EM QUESTÃO

No que toca à legitimidade do Estado do Rio de Janeiro para exercer o poder de polícia anunciado, importante analisar a respectiva competência material por dois aspectos: ambiental e regulatório, calcados respectivamente nos incisos VI e XI do art. 23, da CF.

A competência para a fiscalização de polícia ambiental, conquanto pareça de competência comum entre União, Estados e Municípios em razão do dispositivo citado atrás, é, na espécie, restrita pela conjugação do parágrafo único do art. 23, da CF, c/c o art. 7º, XIV, b, da LCP nº 140/11, que dispõe de maneira expressa que à União cabe promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva. Com efeito, cabendo o licenciamento somente ao ente federal, somente ao mesmo cabe a respectiva fiscalização, carecendo, por conseguinte, o Estado do Rio de Janeiro de competência material para fazê-lo.

No que tange à competência do Estado para “fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios”, na esteira do art. 23, XI, da CF, também neste ponto carece o citado ente de competência material. É que, se por um lado, o dispositivo constitucional retro não abarca o setor de Petróleo e Gás, eis que estes têm matriz orgânica – e não recurso hídrico ou mineral – doutro giro há norma específica a tratar desse setor, qual seja, o art. 177, I, dispondo de forma expressa que à União cabe o monopólio da pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos e, bem assim, a fiscalização de polícia que lhe é afeita, em plena sintonia com o art. 8º, da Lei nº 9.478/97. 

Em sede doutrinária, interessante anotar a percuciência de Aliomar Baleeiro[3] dando conte de que “Taxa sob pretexto de exercício de atribuição de alheia competência incorre em inconstitucionalidade”.

De maneira conexa Sônia Corrêa da Silva[4] coloca que a “regularidade do exercício do poder de polícia é, pois, premissa inafastável da competência para exigência da taxa correspondente”.

Nesse sentido, faltando ao Estado do Rio de Janeiro o poder de fiscalização de polícia, ambiental ou regulatória, sobre as atividades de Exploração e Produção desenvolvidas offshore, resta alijado o Estado em tela da legitimidade para instituir a malfadada taxa em razão do que dispõe o parágrafo único do art. 78, do CTN, norma esta competente para dispor sobre normas gerais de direito tributário em razão do que estatui o art. 146, III, da CF.

Ainda que se admitisse legítima a fiscalização de polícia – ambiental e regulatória – acima discorrida, o que se admite por amor ao debate, as atividades de pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás executadas offshore, notadamente as que se encontram na Plataforma Continental e Zona Econômica Exclusiva, se encontram fora da competência territorial do Estado do Rio de Janeiro. Conquanto o mar territorial seja bem da União, a Plataforma Continental e Zona Econômica Exclusiva não se caracterizam como território nacional (quiçá dos Estados e Municípios confrontantes) tendo a União direito a tão-somente o gozo dos respectivos recursos naturais, na forma do art. 20, V, da CF. É o que se denomina soberania relativa, a qual é regulada pela Lei nº 8.617/93 e pela  Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, concluída em Montego Bay, internalizada no direito nacional pelo Decreto nº 1.530/95. 

(II) REFERIBILIDADE DA TAXA EM RELAÇÃO AO CONTRIBUINTE E À ATIVIDADE ESTATAL DESENVOLVIDA EM SEU FAVOR

Partindo-se do ponto que a taxa exsurge sempre de uma atividade estatal, é certo dizer que a mesma demanda haja referibilidade entre o múnus e a pecúnia respectivamente exigida. Contudo, inexiste em relação à TFPG contrapartida estatal a justificar o tributo (mormente face aos valores pertinentes, o que será objeto de análise própria adiante). O grupo de contribuintes que deverá suportar a taxa não recebe atenção estatal em retorno, sendo certo que as atividades descritas no PL refletem meras aspirações hoje inexistentes para fundamentar a imposição desse tributo de natureza contraprestacional. 

Com precisão cirúrgica a esse mister, preleciona Aires F. Barreto[5] que “Atividades ou serviços futuros, ainda que programados, não podem dar origem ao tributo. Dá-se o mesmo se faltar a referibilidade direta em relação ao obrigado”.

Nessa sequência de raciocínio, anota Ricardo Lobo Torres[6]:

“Quanto à efetividade ou à disponibilidade, consistente na prática do ato, é também requisito essencial, sob pena de se confundirem a atividade específica estatal e o poder genérico de polícia, tendo em vista que o exercício meramente potencial do poder de polícia desemboca na segurança genérica da ordem pública.”

Assim, ausente a juridicidade exigida para a modalidade de tributo em evidência, ilegítima a sua instituição por desconformidade com a moldura constitucional vigente e franca dissonância com o preceito emanado pelo art. 145, II, da Carta Magna.

(III) RELAÇÃO DE RAZOÁVEL EQUIVALÊNCIA ENTRE O VALOR DA TAXA E O CUSTO DA RESPECTIVA ATIVIDADE ESTATAL

É cediço que a instituição de taxa decorre da necessidade de o Estado remunerar “o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”. No caso em análise, contudo, verifica-se que o contexto em que a taxa é instituída é eminentemente arrecadatório (conforme será aprofundado no tópico seguinte) e o volume total de arrecadação esperado com o advento da taxa, conforme indicado alhures, é absolutamente dissonante do que seria razoável se esperar custaria o aparato estatal necessário para o exercício da fiscalização de polícia veiculada por meio da TFPG.

É o que leciona Ives Gandra Martins[7] quando diz que “uma taxa cujo valor da imposição superasse de muito o custo do serviço público decorrente perderia sua característica fundamental de taxa para cobrir o poder de polícia e, por decorrência, seria ilegítima.”

No mesmo sentido disserta Aires F. Barreto[8]:

“No que tange às taxas exigidas com fulcro no poder de polícia, não é despicienda a advertência e que não é esse poder de polícia, em si mesmo, que dá suporte à taxa, mas sim a concreta realização de atos em que se expressa (…). A base de cálculo das taxas é sempre o valor da atuação do poder publico que enseja a taxa (e que tem de estar definida em lei).” 

No sentir de Elizabeth Nazar Carrazza[9]: 

“O substrato da cobrança desta taxa está nos atos materiais, nas diligências que os agentes públicos praticam, justificadoras da emissão de um juízo, positivo ou negativo. Essas diligências hão de ser necessárias e praticadas no exercício regular do poder de polícia”.

Não fosse o elemento de equivalência acima citado corolário lógico do vigente sistema tributário, ainda assim tal mandamento emanaria de norma positiva na medida em que o art. 13, §3º, da LCP nº 140/11, determina que as taxas “devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do serviço prestado pelo ente federativo”.

Na esteira desse raciocínio, verifica-se cristalina a mácula ao primado do não-confisco esculpido no art. 150, IV, da CF, o que é corroborado pela jurisprudência do STF[10]. Dessa forma, faltando à TFPG a “razoável equivalência” do elemento contraprestacional próprio dessa espécie de tributo verifica-se inconstitucional por ferir de morte o primado constitucional do não-confisco.

(IV) PROPORCIONALIDADE ENTRE A MOTIVAÇÃO LEGISLATIVA PARA A INSTITUIÇÃO DA TAXA E O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PROPOSTO

Para um amplo juízo de proporcionalidade do PL dissecado, imprescindível investigar o contexto e motivação legiferante em que se insere. Prima facie, verifica-se que a motivação para a instituição da TFPG não é a tutela ambiental ou regulatória das atividades petrolíferas desenvolvidas no Estado (ambas às quais carece o respectivo ente de competência material como visto alhures). Ao revés, a indiscreta busca por recursos norteia a iniciativa legislativa e esclarece, sem delongas, na respectiva Justificativa, que pretende “arrecadação no ano base de 2015=R$1,84 bilhão”. Resta saber: a iniciativa é legítima e passa pelo crivo da proporcionalidade?

Na lição de José Joaquim Gomes Canotilho[11], o princípio da proporcionalidade, ou princípio da proibição de excesso, constitui “um limite constitucional à liberdade de conformação do legislador“. E segue o magistério:

“Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição de excesso, foi erigido à dignidade de princípio constitucional…”

Sobre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, merece destaque a lição de Hely Lopes Meirelles[12]:

“Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais.”

Do escólio de Ives Gandra Martins[13] depreende-se que:

“O poder tributante não exerce o poder de polícia para justificar a cobrança de taxa pertinente, mas cobra a taxa relacionada porque exerce o poder de polícia. (…) o exercício do poder de polícia, artificialmente criado e desrelacionado do interesse social, representaria ‘ficção jurídica’, inadmissível para a imposição tributária”

Mergulhando-se ainda mais nos elementos fundamentais do princípio da proporcionalidade, avaliando-se o mesmo sob o seu espectro da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que menos ainda resiste a TFPG. Com efeito, a instituição da taxa em foco não guarda adequação por não se revestir de instrumento tendente à arrecadação, sendo antes tributo de natureza contraprestacional. Por outro lado, não é necessária posto que a fictícia fiscalização de polícia que a fundamenta já é realizada, no âmbito regulatório, pela ANP, e no ambiental pela TCFARJ[14]. Por fim, do ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, é certo que a ponderação com outros valores tutelados pelo Estado lato sensu, como propriedade e a limitação do estado na sua intervenção, bem como livre iniciativa, revela desproporcional a medida, mormente por tantas outras inconstitucionalidades presentes e indicadas neste texto. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[15] ressoa os conceitos acima traçados.

Assim, com espeque em tudo quanto exposto acima, volta-se à questão posta: a iniciativa é legítima e passa pelo crivo da proporcionalidade? A resposta não pode ser outra que não negativa.

(V) BASE DE CÁLCULO PRÓPRIA DE IMPOSTO

A TFPG traz, como visto, base de cálculo correspondente a uma UFIR/RJ por barril ou unidade equivalente de petróleo ou gás extraído, materializada a sua exigência pelo advento da venda ou a transferência entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular do petróleo ou gás extraído. Inobstante, prescreve o § 2º, do art. 145, da CF: “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”.

Do rol dos impostos constantes do sistema tributário pátrio, sublinha-se o que diz respeito o inciso 155, II, da CF, sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” – ICMS. Tal tributo, conforme estatui o art. 2º, da Lei nº 87/96, incide, entre outros, sobre “operações relativas à circulação de mercadorias”.

A proximidade das bases de cálculo da TFPG e do ICMS salta às vistas, chegando ao ponto de visível promiscuidade a as entremear na medida em que a taxa em testilha leva em conta a quantidade de mercadoria saída do estabelecimento do contribuinte, por venda ou transferência. E é justamente isso que a Constituição quer vedar com o dispositivo antes citado. Na esteira desse raciocínio Aires F. Barreto[16] disseca o tema à luz da jurisprudência:

“é pelo exame da base imponível que se determina a natureza jurídica específica dos tributos. Não faria senso admitir que, elegendo base de cálculo de imposto, taxa houvéssemos criado.”

Dessa feita, tendo em conta a Constituição, a Lei e a jurisprudência, inevitável a conclusão da inconstitucionalidade da TFPG também por este aspecto, já que cristalinamente verifica-se identidade entre a base de cálculo desta com a do ICMS.

3. CONCLUSÃO

Em retrospecto das linhas traçadas atrás, o presente estudo enfrentou a (i) competência estadual para o exercício do poder de polícia em questão; (ii) referibilidade da taxa em relação ao contribuinte e à atividade estatal desenvolvida em seu favor; (iii) relação de razoável equivalência entre o valor da taxa e o custo da respectiva atividade estatal; (iv) proporcionalidade entre a motivação legislativa para a instituição da taxa e o exercício do poder de polícia proposto; (v) base de cálculo própria de imposto, contrastando os elementos da TFPG à luz da legislação, doutrina e jurisprudência aplicáveis. A conclusão, em cada um dos subitens, é a inexorável inconstitucionalidade da taxa por qualquer ângulo que avaliada.

O tributo não passa, como se viu, de inadequado instrumento arrecadatório manejado como fruto da presente crise orçamentária pela qual passa o RJ. Conquanto razoáveis e justos os anseios do Estado do Rio de Janeiro de consertar a situação orçamentária atual, não pode fazê-lo à míngua da Constituição e do Estado Democrático de Direito insculpido no art. 1º, da Lei Maior.