Não Incidência do ICMS nos Serviços de Monitoramento e Rastreamento de Veículos

 por Rafael Balanin
Mestrando em Direito Tributário Pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2003)
Advogado da área tributária – TozziniFreire Advogados

 

               É de conhecimento público (mesmo para aqueles que não exercem atividades ligadas à interpretação e aplicação das normas jurídicas) que o Direito muitas vezes não consegue acompanhar o desenvolvimento tecnológico e social, e que existem situações em que a norma jurídica tal como posta se mostra incapaz de dar solução ao problema, motivo pelo qual o exercício interpretativo realizado pelos operadores do Direito, vis a vis as novas circunstâncias sociais e históricas, tem relevância fundamental para a solução dos conflitos.

            Contudo, quando se trata de incrementar o esforço de arrecadação empreendido pelas autoridades fiscais, pode-se dizer que as inovações tributárias muitas vezes até superam o dinamismo dos avanços tecnológicos, gerando exigências tributárias que, em grande parte das vezes, deixam de observar elementos basilares e necessários previstos na Constituição Federal e na própria legislação infraconstitucional.

            Um exemplo desse tipo de inovação é a exigência do ICMS sobre os serviços de monitoramento e rastreamento de veículos, que acaba sendo considerado como se serviço de comunicação fosse.

            A esse respeito, o Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) publicou em 15.12.2006 o Convênio ICMS 139/2006, que reduziu a alíquota do ICMS na chamada “modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga” de suposto serviço de comunicação:

“Cláusula primeira. Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a reduzir a base de cálculo do ICMS incidente na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga, de forma que a carga tributária máxima seja equivalente à apuração do percentual de até 12% (doze por cento) sobre o valor da prestação.

Cláusula segunda. Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder remissão parcial do ICMS incidente na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga realizada nos exercícios a seguir indicados, de forma que a carga tributária líquida corresponda aos seguintes percentuais aplicados sobre o faturamento bruto dos serviços:

(…)” (não destacado no original)

             Em que pese o aparente benefício de redução da carga tributária estabelecida no Convênio ICMS 139/2006, o que se nota é que o legislador está tentando equiparar a atividade de monitoramento e rastreamento de veículos e carga à prestação de serviço de comunicação, para sujeitá-lo à incidência do ICMS.

            Contudo, essa atividade de monitoramento e rastreamento, recentemente desenvolvida e de grande relevância para a manutenção de condições logísticas e de segurança das empresas, não pode ser confundida com a prestação de serviço de comunicação.

            Para que exista comunicação, é necessário que um emissor, por meio de um canal, remeta uma mensagem a um destinatário, como nos ensina PAULO DE BARROS CARVALHO[1]:

“Comunicação, entendida como o vínculo que se instaura com o ciclo formado pela emissão, transmissão e recepção de mensagens, de modo intencionado ou não, apresenta enorme amplitude, verificando-se sempre que houver dois ou mais sujeitos em contingencia de interação.”

             Portanto, o processo de comunicação exige, sinteticamente, a emissão de uma mensagem, que é transmitida por intermédio de um canal para ser recepcionada por um destinatário.

            Na Constituição Federal de 1988, o recém-criado ICMS, versão mais moderna do até então chamado “ICM” (imposto sobre circulação de mercadorias) passou a poder ser exigido sobre determinados serviços, especificamente, os de transporte interestadual e intermunicipal, e os serviços de comunicação (artigo 155, inciso II[2]).

            Diante da autorização constitucional, o legislador complementar inseriu no inciso III do artigo 2º da Lei Complementar 87/97 a incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação[3].

No contexto dos serviços de comunicação tributáveis pelo ICMS, está a telecomunicação, que tem a sua definição conferida pelo artigo 60, da Lei nº 9.472/97, conhecida como Lei Geral das Telecomunicações (“LGT”):

“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.”

             Contudo, importa notar que o ICMS não incide sobre a comunicação em si, isto é, não é pelo fato de alguém transmitir mensagem para um destinatário, que ocorrerá a incidência do imposto. Para que haja incidência do ICMS, é necessário que ocorra uma prestação de serviço de comunicação.

A prestação de serviços está intimamente conectada a uma obrigação de fazer, que é “a que vincula o devedor à prestação de um serviço com ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa”^[4].

            Nesse contexto, só estará sujeito à incidência do ICMS a comunicação que seja prestada por terceiro, ou seja, que transmita a mensagem do emissor até o destinatário. Esse provedor deverá ser responsável por prover os meios necessários à sua transmissão, mediante um contrato oneroso de prestação de serviço de comunicação.

            Em outras palavras, o ICMS não incide sobre a comunicação em si, mas sim sobre a prestação onerosa de um serviço de comunicação, como sustenta ROQUE ANTONIO CARRAZZA[5]:

“O ICMS, conforme dispõe o art. 155, II, da CF, também pode incidir “sobre prestação de serviços (…) de comunicação, ainda que (…) as prestações se iniciem no exterior”, É o “ICMS-Comunicação”

Reiteramos que este ICMS não alcança a comunicação propriamente dita, mas a prestação (onerosa) de serviços de comunicação. Deveras, a comunicação só ganha relevância jurídica, para fins de ICMS, quando decore de um contrato oneroso de prestação de serviços”

Diante desse cenário, quer nos parecer que a atividade de rastreamento ou de monitoramento de veículos não se enquadra no conceito de serviço de comunicação e, portanto, não se sujeita à incidência do ICMS.

Isso porque, aquele que realiza as atividades em questão não está possibilitando a transmissão de mensagens entre partes, mas apenas se valendo de um sistema de comunicação, já existente, para prestar um serviço.

Com efeito, para a realização do monitoramento ou rastreamento, o prestador deve se valer de um serviço de comunicação, já oferecido por terceiros, para localizar e acompanhar o veículo ou mercadoria. Assim, quem presta o serviço de comunicação é aquele que dispõe do sistema que emite e capta os sinais de localização, para informar ao prestador do serviço onde está o produto objeto do rastreamento ou monitoramento.

A esse respeito, poderia inclusive se equiparar o serviço de monitoramento e rastreamento a um serviço de valor adicionado, que se utiliza do serviço de comunicação, mas que com ele não se confunde, como bem descrito no artigo 61 da LGT:

“Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.” (não destacado no original)

             Ou seja, os prestadores das atividades de monitoramento e rastreamento são, na verdade, usuários do sistema de comunicação, que dele se valem para oferecer funcionalidade ao público em geral.

                Em casos como esse, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reconhecendo que os serviços de valor agregado não se confundem com serviços de comunicação. A esse respeito, mencione-se a decisão proferida nos Embargos de Divergência em REsp 456650, no qual a Primeira Seção decidiu que não incide do ICMS nas atividades de provedor de acesso à internet.

               Em que pesem eventuais distinções da atividade provimento de acesso à Internet do monitoramento e rastreamento, o fato é que em ambos os casos, não existe prestação de serviço de comunicação, mas mera utilização desse serviço para realização de outra atividade.

         Assim, em que pese eventual entendimento das autoridades fiscais a respeito do assunto, é necessário se considerar que os serviços de rastreamento e monitoramento de veículos não se confundem com o serviço de comunicação, motivo pelo qual não estão sujeitos à incidência do ICMS.