A Lei de Repatriação de Ativos: Impactos Tributários e Penais

 por Flávio Couto Bernardes 
Bacharel, Mestre e Doutor pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG)
Membro do corpo docente do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
Professor de Direito Tributário e Financeiro da UFMG
Procurador do Município de Belo Horizonte.
Advogado
Bruno Sartori de Carvalho Barbosa
Bacharel, Pós-Graduado e Mestrando pela Faculdade de Direito Milton Campos (FDMC)
Professor Universitário
Advogado

 

Nas últimas décadas, a integração dos modelos econômicos e a adoção de regimes de interdependência política e social pelos Estados têm incrementado o fluxo de capitais e impulsionado o fenômeno da globalização, fazendo com queas culturas se aproximem, que as distâncias se encurtem e que as informações se espalhem[1].Um dos fatores preponderantes para a integração econômica e para a criação de um cenário competitivo global é a alta volatilidade dos capitais financeiros, que se deslocam incessantemente – e instantaneamente – pelo mercado “mundializado”.

Com efeito, em meio às mudanças estruturais dos mercados econômicos, faz-se absolutamente necessárioinstituir mecanismos legais para regulamentar e fiscalizar o crescente fluxo de capitais, que, como a história já demonstrou, pode servir de instrumento para a prática de diversas condutas ilícitas, dentre as quais se destacam a sonegação fiscal, evasão de divisas, corrupção, lavagem de dinheiro, o financiamento do terrorismo e de diversas atividades ilegais.

No bojo da discussão política e doutrinária acerca destes temas, e em meio à evidente necessidade de ajuste fiscal por parte do governo, publicou-se, no Diário Oficial da União (DOU) de 14 de janeiro de 2016, a “Lei de Repatriação de Ativos” (Lei nº 13.254/16), por meio do qual se institui o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), que dispõe sobre a declaração voluntária de recursos de origem lícita, não declarados ou declarados com omissão/incorreção, remetidos ou mantidos no exterior, ou repatriados por residentes ou domiciliados no país.

Como bem pontuaram Oliveira e Libertuci[2],a referida norma jurídica é uma medida prudente no cenário atual,cujo regime pretende classificar o “dinheiro sujo” em duas categorias: o passível de regularização porque proveniente de atividade lícita; e o que deve se manter na clandestinidade porquanto oriundo de atividades tidas como de repúdio ao convívio social (tráfico de armas/drogas, corrupção etc).

Isto é, nos termos da Lei que veicula a anistia, o contribuinte residente ou domiciliado no País que possua patrimônio decorrente de atividades lícitasno exterior – não declarado às Autoridades Brasileiras–, poderá regularizá-lo, por mio do pagamento de tributos e multa, sem a cominação das normaspenais, cambiais e tributárias usualmente aplicáveis à espécie.

A despeito das discussões envolvendo a moralidade da medida (que, sob a perspectiva fiscal, confere tratamento mais benéfico àqueles que descumpriram a Lei), as estimativas apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) e pelo Senado Federal[3] indicam que, por meio da anistia, pretende-se arrecadar aproximadamente R$150.000.000.000,00 (cento e cinquenta bilhões de reais) nos próximos anos.

As disposições da Lei de Repatriação de Ativos aplicam-se às pessoas físicas e/ou jurídicas residentes ou domiciliadas no Brasil em 31 de dezembro de 2014. Ou seja, ainda que estas pessoas tenham saído do País em momento posterior, deixando de se estabelecer em solo nacional, podem lançar mão da anistia, desde que observado o marco temporal indicado, qual seja, o final de 2014.

Advirta-se, contudo, que há uma limitação expressa na Lei. As pessoas físicas e/ou jurídicas que já foram condenadas em ação penal, bem como os detentores de cargos, empregos e funções públicas (além de cônjuges e parentes consangüíneos até o 2º grau), não poderão fazer jus às benesses trazidas pela Lei.

De mais a mais, na hipótese de repatriação, a Lei n° 13.254/16 é cristalina ao determinar que não haverá implicações penais decorrentes da prática de sonegação fiscal, evasão de divisas, falsidade ideológica, falsificação de documento, sonegação de contribuição previdenciária e operação de câmbio não autorizada.

No que tange às questões procedimentais, os benefícios decorrentes da anistia serão obtidos através da Declaração Voluntária de Recursos, que será disponibilizada pela SRFB em futuro próximo, devendo conter informações detalhadas acerca dos valores, bens materiais ou imateriais, capitais e os direitos remetidos ou mantidos no exterior.

Por meio da apresentação de declaração voluntária, as pessoas habilitadas poderão repatriar recursos (ativos, bens ou direitos) e patrimônio decorrentes de atividade lícita, que não tenham sido declarados, ou que tenham sido declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais. Na forma da Lei, a declaração voluntária poderá alcançar até mesmos os recursos ou patrimônio, em qualquer moeda ou forma, de propriedade de residentes ou de domiciliados no País, ainda que sob a titularidade de não residentes, da qual participe, seja sócio, proprietário ou beneficiário, que foram adquiridos, transferidos ou empregados no Brasil, com ou sem registro no Banco Central do Brasil (BACEN).

Abranger-se-ão os depósitos bancários, as quotas de fundos de investimento, participações societárias, quotas ou ações de sociedades da qual o indivíduo faça parte (v.g. empresa constituída como offshore em paraíso fiscal), ativos intangíveis (royalties), bens imóveis, veículos, aeronaves, enfim um conjunto de bens e direitos, dívidas e obrigações.

A Instrução Normativa n° 1.627/16, que regulamenta a Lei n° 13.254/16[4], submetida à consulta pública por parte da Receita Federal do Brasil (RFB), esclarece que os bens e direitos sujeitos à regularização seriam os seguintes:

“Art. 3º Os recursos, bens e direitos de origem lícita de residentes no País objeto de regularização são os seguintes:
I – depósitos bancários, certificados de depósitos, cotas de fundos de investimento, instrumentos financeiros, apólices de seguro, certificados de investimento ou operações de capitalização, depósitos em cartões de crédito, fundos de aposentadoria ou pensão;
II – operação de empréstimo com pessoa física ou jurídica;
III – recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, decorrentes de operações de câmbio ilegítimas ou não autorizadas;
IV – recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, integralizados em empresas estrangeiras sob a forma de ações, integralização de capital, contribuição de capital ou qualquer outra forma de participação societária ou direito de participação no capital de pessoas jurídicas com ou sem personalidade jurídica;
V – ativos intangíveis disponíveis no exterior de qualquer natureza, como marcas, copyright, software, know-how, patentes e todo e qualquer direito submetido ao regime de royalties;
VI – bens imóveis em geral ou ativos que representem direitos sobre bens imóveis; e
VII – veículos, aeronaves, embarcações e demais bens móveis sujeitos a registro em geral, ainda que em alienação fiduciária.” 

Os valores correspondentes aos ativos repatriados serão considerados acréscimo patrimonial (em 31 de dezembro de 2014), e, nesta condição, serão tributados por meio do Imposto de Renda (IR), a título de ganho de capital, à alíquota de 15% (quinze por cento). Além do pagamento do tributo, será imposta multa de 100% (cem por cento) do imposto apurado, majorando a alíquota nominal para 30% (trinta por cento).

Os ativos repatriados deverão ser declarados em (i) declaração retificadora da ajuste anual, relativa ao ano-calendário de 2014 e posteriores (pessoa física); (ii) declaração retificadora da declaração de bens e capitais no exterior relativa ao ano-calendário de 2014 e posteriores (pessoa física e jurídica); (iii) escrituração contábil societária relativa ao ano-calendário da adesão e posteriores (pessoa jurídica).Ainda na forma da IN n° 1.627/16, o contribuinte deverá manter em sua posse a totalidade dos documentos relativos ao patrimônio declarado no bojo do RERCT,pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados do prazo final para a entrega da Declaração Voluntária.

Nota-se, portanto, que o patrimônio no exterior em processo de regularização é tratado como provento ou rendimento do indivíduo, ainda não declarado, que gera acréscimo patrimonial que deve ser taxado para ser anistiado.

Além disso, na hipótese de repatriação de ativos, a pessoa (física ou jurídica) interessada deverá verificar os reflexos no país em que os recursos estavam alocados, para fins de cumprimento das obrigações principais e/ou acessórias aplicáveis, nos termos da Lei interna ou em atenção às disposições de eventual Tratado ou Acordo para Evitar a Dupla Tributação.

Sob o ponto de vista tributário, a Lei de Repatriação de Ativos oferece vantagens substanciais, na medida em que a alíquota nominal de 30%, aliada à conversão com base na cotação do dólar a R$ 2,66, atinge pequena parcela do valor devido em caso de eventual autuação. A bem da verdade, a carga fiscal, ao cabo, diminui para o índice de 20% (vinte por cento) do valor do patrimônio no exterior, pois a alíquota nominal de 30% sobre o dólar norte-americano em 31.12.14 equivale à aproximadamente 20% (vinte por cento) sobre a moeda americana na cotação atual, mantido o câmbio neste patamar.

Isto porque, na hipótese de lançamento por parte da SRFB, a totalidade dos recursos seria convertida com base na cotação atual do dólar, com a incidência de Imposto de Renda (IRPF ou IRPJ), além de multa de 75% (setenta e cinco por cento) ou 150% (cento e cinqüenta por cento), e juros (calculados com base na Taxa Selic).

No que tange às repercussões penais, deve-se rememorar que a adesão à anistia implica a extinção da punibilidade daqueles crimes expressamente previstos pela Lei que institui o programa. Isso significa que, após a entrega das declarações perante a SRFB e BACEN, mais o pagamento do imposto de renda e multa, os crimes que a lei prevê não mais poderão ser processados pelo Estado.

Registre-se, por oportuno, que a extinção da punibilidade deve ser aplicada àqueles indivíduos que nunca foram investigados ou processados, mas também àqueles que estão sendo investigados no curso de inquérito policial ou até mesmo processados em ação penal. Nestes casos, a adesão à anistia teria o condão de implicar o arquivamento do inquérito ou do processo (desde que o objeto da investigação seja algum dos crimes elencados na Lei, e.g.,sonegação fiscal, evasão de divisas, falsidade ideológica, falsificação de documento, sonegação de contribuição previdenciária e operação de câmbio não autorizada).

Todavia, no caso concreto muitas dúvidas têm sido suscitadas em relação àspossíveis repercussões penais, sobretudo em razão da redação final do art. 4º, § 12º da Lei nº 13.254/16, que dispõe que a declaração voluntária não poderá ser utilizada como únicoindício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal. Veja-se:

“Art. 4 (…)
§ 12.  A declaração de regularização de que trata o caput não poderá ser, por qualquer modo, utilizada:
I – como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal;
II – para fundamentar, direta ou indiretamente, qualquer procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial em relação aos recursos dela constantes.” 

Na mesma toada, as disposições da Instrução Normativa n° 1.627/16: 

Art. 12. Os efeitos da Lei nº 13.254, de 2016 serão aplicados aos titulares de direito ou de fato que, voluntariamente, declararem ou retificarem a declaração incorreta referente a recursos, bens ou direitos, conforme previsto no art. 5º.
Parágrafo único. A Dercat não poderá ser, por qualquer modo utilizada:
I – como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal; ou
II – para fundamentar, direta ou indiretamente, qualquer procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial em relação aos recursos dela constantes. 

A simples leitura dos dispositivos evidencia que o artigo poderia dar ensejo a interpretações divergentes, ampliando o poder e as hipóteses de instauração de procedimentos de natureza criminal. Em adição, na hipótese de apresentação de documentações e declarações tidas como falsas, a IN n° 1.627/16 dispõe que o contribuinte será excluído do RERCT, ea instauração de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos declarados poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte. Todavia, na prática muito tem se questionado acerca dos limites impostos às autoridades fiscais e penais, à luz das disposições lacônicas dos instrumentos normativos que regulamentam a matéria.

Em meio à relação conturbada entre as Autoridades Governamentais e os contribuintes, em que impera a insegurança e a falta de confiança, é manifesto o receio das pessoas físicas e jurídicas de que a anistia tenha sido instituída com viés arrecadatório e penal. Nesse sentido, ainda que a medida promova a transparência fiscal e busque subsidiar as Autoridades Fiscais no combate a diversas atividades ilegais, tato é que, tal como concebido, o Regime de Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) não atinge a finalidade proposta, já que gera incerteza e insegurança aos contribuintes.

Embora a Lei nº 13.254/16 tenha sido publicada em meados de janeiro, vale lembrar que os contribuintes têmo prazo de 210 (duzentos e dez) dias para apresentar a declaração voluntária e usufruir dos benefícios veiculados pela Lei de Repatriação de Ativos; mas este prazo somente teve início com a entrada em vigor de sua regulamentação através da publicação da Instrução Normativa n° 1.627/16, afixando-se em 31 de outubro de 2016.