O Ágio, o CARF e a Fiscalização

por Artur Braga
Consultor, sócio da área de tributos internacionais da Ernst & Young Terco
por Felipe Fortes
Consultor, gerente sênior da área de tributos internacionais da Ernst & Young Terco
por Fernando Trambacos
Consultor, sênior da área de tributos internacionais da Ernst & Young Terco

 

 O tema do reconhecimento e amortização do ágio para fins tributários tem sido um dos objetos de mais intenso debate entre doutrinadores, contribuintes e autoridades fiscais no Brasil ultimamente. Diante deste contexto, o objetivo deste artigo será traçar um breve panorama das principais discussões sobre o assunto hoje, focando-se na análise das decisões mais recentes e relevantes sobre o tema e das principais tendências relacionadas à fiscalização e à legislação.

I. ÁGIO: CONCEITO E BASE LEGAL

O primeiro dispositivo legal a regular o tema do ágio no Brasil foi o art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro 1977, que determinou o desdobramento do custo de aquisição de investimentos em sociedades controladas e coligadas entre o valor do patrimônio líquido da adquirida e o ágio ou deságio. O ágio seria, portanto, o valor pago pelo adquirente em excesso ao valor patrimonial da adquirida; enquanto o deságio seria o valor correspondente à diferença negativa entre o preço e o valor patrimonial.

Em um primeiro momento, as contrapartidas referentes ao valor do ágio ou deságio foram consideradas neutras para fins fiscais, não sendo computadas na determinação do lucro real (art. 25). A partir da edição da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, porém, foram estabelecidas hipóteses mais amplas nas quais seria admitida a amortização fiscal do ágio (art. 7°), alçando-o a outro nível de relevância no direito tributário brasileiro.

A Lei n° 9.532/1997 foi editada no contexto das privatizações no Brasil. Ao alterar a regulamentação do ágio, teve como principal objetivo oferecer um benefício a empresas interessadas em participar em leilões no Brasil, criando um instrumento que permitisse uma redução dos custos envolvidos nas aquisições e fomentasse, como contrapartida, um aumento dos preços oferecidos nos leilões.

É interessante notar que, apesar de essa sistemática estar vigente até hoje, o atual cenário da economia brasileira é substancialmente diferente do período das privatizações. Como consequência de uma maior abertura ao capital externo e do aquecimento do mercado de consumo interno, o foco das grandes operações de fusões e aquisições se deslocou para a iniciativa privada, estando marcadas principalmente pela afluência do capital estrangeiro em busca de oportunidades no mercado brasileiro.

Além disso, a partir de 2008 passaram a valer as novas regras contábeis introduzidas pela Lei n° 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos Pronunciamentos Técnicos do Comitê de Pronunciamento Contábeis (“CPC”). Apesar de o art. 16 da Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009, estipular expressamente que as novas regras contábeis não produzirão efeitos tributários até a edição de lei específica sobre o assunto, diversas discussões surgiram sobre o tratamento tributário a ser conferido ao ágio, dado que a dinâmica contábil passou a diferir substancialmente da tributária com a edição do CPC 15.

II. PRINCIPAIS DISCUSSÕES E DECISÕES

Diante do contexto acima, o que se tem observado hoje é um pronunciado aumento do rigor das autoridades fiscais na análise de operações envolvendo ágio, principalmente quando essas geram benefícios fiscais relevantes aos contribuintes. Como consequência, o número de autuações sobre o tema também vem se elevando[1], tendo como principal pano de fundo o questionamento das razões econômicas que levaram à formação do ágio.

Ainda que não haja clareza sobre o tema na legislação[2] e na jurisprudência brasileira, observa-se que as autoridades fiscais têm pautado suas autuações no questionamento das razões negociais que levaram ao pagamento do ágio, assim como da alocação da sua fundamentação entre as hipóteses estabelecidas pela lei. Com base nessa análise, as autoridades fiscais têm por vezes desconsiderado a literalidade dos eventos jurídicos executados pelos contribuintes, com o objetivo de desconstituir o ágio reconhecido e amortizado.

Nos acórdãos n° 1301-00.711[3] e 1402-00.802[4], por exemplo, o principal eixo de argumentação das autoridades fiscais girou em torno da alegação de que se estaria diante de estruturas artificiais, sem propósito negocial, criadas com o único objetivo de permitir a amortização do ágio e a economia de tributos. No que diz respeito particularmente ao acórdão n° 1402-00.802, analisou-se também a possibilidade de utilização de empresa veículo na aquisição: empresa de existência efêmera, criada exclusivamente para receber o investimento adquirido e permitir a amortização do ágio após a sua incorporação pela investida.

Interessante notar que ambos os acórdãos reconheceram a existência de justificativas econômicas para a estruturação das operações daquela maneira, tendo em vista as peculiaridades dos leilões que as originaram. Além disso, reconheceu-se a inexistência de simulação, uma vez que as operações foram realizadas de maneira pública, não havendo que se falar em objetivos dissimulados. Diante disso, prevaleceu posicionamento favorável aos contribuintes em ambos os acórdãos.

Outro foco de discussão diz respeito ao chamado “ágio interno”, ou seja, o ágio originado a partir de operações realizadas entre empresas de um mesmo grupo empresarial. O que se questiona é que operações desse tipo gerariam um ágio sem substrato econômico, uma vez que não estaria atrelado à geração de nova riqueza para o grupo. Por esse motivo, inclusive, o ágio interno tende a não ser reconhecido pela contabilidade.

No recente julgamento do acórdão n° 1101-00.708[5], porém, os julgadores reconheceram a separação entre as esferas contábil e tributária, garantindo direito do contribuinte de reconhecer e amortizar o ágio, ainda que advindo de operações internas do grupo. No entendimento prevalecente, liderado pelo voto do Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, o benefício do ágio seria garantido pela lei e não faria restrição às operações dentro do grupo. Confira-se trecho do voto vencedor:

“Vale destacar que não existe nenhuma restrição na legislação fiscal à operações dentro do grupo, de sorte que a alegação de que operações dentro do grupo não tem fundamento econômico viola a lei” (sic).

Além disso, reconhece-se ao contribuinte o direito de estruturar as suas operações da maneira que lhe seja mais conveniente, desde que lícita. Afasta-se, desse modo, o argumento de que o planejamento fiscal por si só representaria abuso de direito.

“Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos. (…) A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação), mas isso não ocorreu no caso concreto”.

Por fim, a terceira grande linha de discussão existente hoje diz respeito ao questionamento da idoneidade do laudo de avaliação e dos critérios utilizados pelo contribuinte para a alocação do ágio entre as hipóteses previstas pela lei. De maneira geral, tem prevalecido o entendimento de que inexiste hierarquia entre os fundamentos e que, uma vez que o laudo se paute em premissas econômicas razoáveis, caberia apenas ao contribuinte indicar na alocação do ágio entre as razões que levaram à definição do preço no processo de negociação[6].

Uma discussão nascente sobre esse ponto específico diz respeito à constatação de divergências entre o laudo preparado para fins contábeis e o laudo preparado para fins fiscais, uma vez que pautados em premissas distintas. Como consequência, os dois laudos têm frequentemente apresentado valores distintos para o ágio decorrente da aquisição de participações societárias. A nosso ver, uma vez que se reconheça a independência entre as esferas contábil e fiscal, conforme discutido no acórdão n° 1101-00.708, acima mencionado, esse tipo de divergência parece inerente aos registros do negócio jurídico.

Por fim, vale dizer que os temas acima foram o núcleo de discussão de quatro recentes decisões, proferidas pelo CARF no início de outubro e ainda não publicadas[7]. Das quatro, duas foram desfavoráveis ao contribuinte e uma foi favorável por maioria de votos. A última ainda não foi concluída, mas o Relator Antônio José Praga já manifestou seu entendimento favorável à manutenção da glosa do ágio.

III. TENDÊNCIAS PARA O FUTURO

Muito se discute hoje a respeito do futuro do tratamento fiscal do ágio. Enquanto contribuintes defendem a manutenção do benefício, sustentando que se trata de instrumento de importante incentivo às operações de fusões e aquisições no Brasil; as autoridades fiscais têm buscado maneiras de restringir o benefício, ao argumentar que esse tem representado uma redução relevante de arrecadação e que já está completamente desvinculado do contexto original que motivou a sua criação.

Ao persistirem as tendências observadas hoje, é de se esperar que a grande tônica das futuras autuações e decisões administrativas se foque cada vez mais na análise da substância econômica e das razões negociais relacionadas às operações com ágio[8]. Essa situação, porém, poderá gerar certa insegurança jurídica, posto que, enquanto o art. 116 do CTN[9] não for definitivamente regulado, haverá um descompasso entre a sofisticação das análises realizadas pelo fisco e o suporte legal que as embasa. Este panorama sugere uma análise específica em cada caso de reorganização societária, observando-se a peculiaridade dos fatos e circunstâncias que envolvem cara uma delas.

Paralelamente, percebe-se também um grande esforço no sentido de se promover uma maior harmonização entre as regras tributárias e as novas normas contábeis. Uma das possíveis consequências desse fenômeno seria, provavelmente, uma maior limitação ao benefício do ágio, uma vez que as regras contábeis estabelecidas pelo CPC 15 (Combinação de Negócios) tendem a ser mais restritivas do que as tributárias no que diz respeito ao reconhecimento e amortização do ágio.