Repercussão geral e recursos repetitivos – Estudo crítico

Por Leonardo Vinicius Correia de Melo
Advogado Tributarista do Escritório Vinhas e Redenschi Advogados

 

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, o rol de garantias dos cidadãos foi significativamente alterado, sendo que o papel do Poder Judiciário foi extremamente valorizado, como guardião dos direitos fundamentais erigidos ao patamar de normas constitucionais. Dentro do Poder Judiciário, o papel do Supremo Tribunal Federal (“STF”) e a criação do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) são elementos de maior destaque.

            A busca da justiça, aliada ao aumento exponencial da população, fez com que o Poder Judiciário se revelasse extremante moroso para o atendimento dos anseios dos cidadãos.

            A partir de então, várias foram as tentativas de simplificar o sistema (criação de Juizados Especiais, fóruns regionais, especialização de varas e secretarias), porém, todas se revelaram insuficientes, ante o aumento da demanda ser bastante superior à capacidade de solução destas.

            Apenas a título informativo, no ano de 2005, o STF julgou 103.700 (cento e três mil e setecentos)[1] processos, enquanto o STJ analisou outros 271.428 (duzentos e setenta um mil, quatrocentos e vinte e oito processos)[2]. Números absolutamente incompatíveis com a importância dos Tribunais Superiores, ainda mais quando se sabe que existem 33 (trinta e três) Ministros no STJ e 11 (onze), no STF. Em contrapartida, a Suprema Corte Americana, em média, julga 100 (cem) processos por ano[3].

            Diante deste contexto, e após a edição da Emenda Constitucional nº 45/04 (que previu a criação das súmulas vinculantes), foram editadas novas leis, justamente para tentar reduzir aqueles números e emprestar maior celeridade ao Poder Judiciário.

            Um dos expedientes utilizados foi a edição da Lei nº 11.418/06, que estabeleceu o requisito da Repercussão Geral para que o STF procedesse com a análise de determinadas matérias em sede de recurso extraordinário. Uma vez julgado o recurso paradigma, seus efeitos tenderiam a ser estendidos para os demais processos que versassem sobre as mesmas questões.

            Dois anos depois, foi instituída a Lei nº 11.672/08, que estabeleceu a sistemática dos denominados Recursos Repetitivos. A partir desta norma, o STJ, diante de múltiplos recursos com fundamento em idêntica questão de direito, poderia admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, sobrestando os demais, até que a Corte decidisse aqueles casos. Uma vez decididos, os Tribunais locais poderiam seguir a nova orientação ou manter o entendimento anterior.

            Tanto a Repercussão Geral quanto os Recursos Repetitivos mereceram tratamento específico no âmbito dos respectivos Tribunais, por meio dos artigos 322 a 328, do Regimento Interno do STF, e da Resolução nº 08/08, no do STJ.

            Embora possam ser erigidas críticas a essa nova metodologia empregada junto aos Tribunais Superiores, é inegável que as normas atenderam aos objetivos para os quais foram criadas, permitindo que a decisão paradigma fosse espelhada para todos os demais processos vinculados aos temas sobrestados.

            Não obstante a louvável contribuição que aqueles dois expedientes trouxeram para os Tribunais Superiores, e para a população de uma forma geral, ante a redução do tempo médio para julgamento definitivo de um processo, é necessário tecer algumas ponderações.

            A primeira delas é a de que nem a Lei nº 11.418/06 nem a Lei nº 11.672/08 determinaram que a orientação firmada pelos Tribunais Superiores fosse de observância obrigatória pelas instâncias inferiores.

            O único comando emanado dos Tribunais Superiores (in casu do STF) que deve ser cumprido de forma obrigatória, tanto pelas instâncias inferiores quanto pela Administração Pública, é aquele exarado por meio de Súmula Vinculante.

            Aliás, não haver tal obrigatoriedade em relação aos processos analisados em sede de Repercussão Geral e de Recursos Repetitivos revela-se extremamente salutar, seja pela necessária oxigenação dos Tribunais Superiores, seja pela constante modificação das relações sociais, que, no decorrer do tempo, emprestam interpretações distintas daquelas anteriormente manifestadas acerca das mesmas normas.

            Não obstante o quanto mencionado no parágrafo anterior, é extremamente comum que a decisão emanada no âmbito de Repercussão Geral e de Recursos Repetitivos seja aplicada de forma imediata pelos Tribunais, sem a devida análise acerca do que foi decidido pelos Tribunais Superiores, curvando-se ao novel entendimento.

            Comportamentos dessa natureza, além de engessar o debate jurídico, emprestam ao rito da Repercussão Geral e dos Recursos Repetitivos quase o status de súmula vinculante, sem que a norma que os instituiu assim tenha determinado.

            Ora, o entendimento de determinado Juiz ou mesmo Tribunal deve ser preservado, sendo extremamente válido para o enriquecimento das discussões jurídicas, eis que, por vezes, o posicionamento que inicialmente resta vencido pode vir a prevalecer em um momento ou conjuntura posteriores.

            Para ficar em apenas um exemplo, veja-se o que ocorreu em relação à constitucionalidade do depósito recursal. Primeiramente, tal exigência foi reconhecida como válida e perfeitamente adequada ao ordenamento jurídico por parte do STF. Anos depois, revisitando o tema, aquela mesma Corte adotou entendimento diametralmente oposto, expurgando aquela exigência do mundo jurídico.

            Atualmente, ninguém debate a invalidade da exigência do depósito recursal, porém, isto só foi possível graças ao debate jurídico novamente instaurado sobre o tema.

            É imperioso destacar que as Leis nºs 11.418/06 e 11.672/08 não quiseram dar força vinculante às decisões proferidas em análise de Repercussão Geral ou de Recursos Repetitivos. Ao contrário, previram expressamente a possibilidade de que os Tribunais e as instâncias inferiores as repelissem, estabelecendo um tratamento próprio para este tipo de situação, isto por meio dos artigos 543-B, parágrafo quarto[4], no que se refere ao Recurso Extraordinário, e 543-C, parágrafo oitavo[5], para o Recurso Especial, ambos do Código de Processo Civil.

            Feito esse intróito, importante verificar o tema que motiva essa análise, qual seja, a nova orientação do STJ, no que se refere ao prazo de prescrição para a repetição de indébito em relação a tributos sujeitos ao lançamento por homologação, fixada por meio do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, que busca adequação ao consignado pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, passando a entender que a Lei Complementar nº 118/05 seria aplicável às ações propostas após sua vigência.

            O STJ, há anos, possuía entendimento pacificado no sentido de que a aplicação do prazo prescricional para a repetição de tributos sujeitos a lançamento por homologação deveria observar a data de recolhimento do tributo e não a data do ajuizamento da respectiva ação, conforme decidido nos autos dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644.736/PE, que havia afastado a aplicação da Lei Complementar nº 118/05 para os recolhimentos anteriores à sua vigência. Tal entendimento fora firmado em junho de 2007. Este reiterado posicionamento acabou prestigiado pelo julgamento sob a forma dos Recursos Repetitivos, por meio do Recurso Especial nº 1.002.932/SP.

            Não obstante essa sólida jurisprudência, talvez a mais contundente e conhecida no âmbito dos Tribunais Superiores, o STJ abandonou-a, isto após a análise de um único caso por parte do STF, sob o pálio da Repercussão Geral.

            A leitura do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.269.570/MG denota que a única razão pela modificação do entendimento anterior foi a de se adequar à orientação emanada do STF. O Ministro Mauro Campbell Marques, Relator do Recurso Especial, aduz que “tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em telas de tal jaez.”[6]

            Ora, o  precedente do STF não é dotado de força obrigatória, não possui o status de súmula vinculante, sendo certo que tampouco há proposta de edição de súmula vinculante a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS.

            O STJ, em homenagem à sua reiterada e pacífica jurisprudência, deveria ter se valido da autorização constante do artigo 543-B, parágrafo quarto, do Código de Processo Civil, sendo fiel às suas convicções e permitindo que a questão fosse novamente analisada pelo STF. Ainda mais frente ao escopo da decisão emanada da Corte Suprema.

            Cumpre verificar os termos do que restou decidido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS.

            Inicialmente, necessário apresentar o caso concreto. A questão posta sob exame era uma ação de repetição de indébito ajuizada antes da vigência da Lei Complementar nº 118/05.

            O voto proferido pela Relatora, ex-Ministra Ellen Gracie, negou provimento ao pedido da União Federal, reconhecendo que a Lei Complementar nº 118/05 somente poderia ser aplicável às ações ajuizadas após sua vigência. Os ministros Ayres Britto, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso acompanharam integralmente a Ministra Ellen Gracie.

            Os votos exarados pelos Ministros Luiz Fux e Celso de Mello[7] também negaram provimento ao pedido da União Federal, mas decretaram que a Lei Complementar nº 118/05 somente incidiria sobre os fatos (recolhimentos) ocorridos após sua vigência.

            Diversamente, os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli manifestaram-se no sentido de dar provimento ao Recurso Extraordinário da União Federal, para decretar que não seria cabível a aplicação da tese dos “cinco mais cinco”, por carecer de respaldo jurídico.

            Não vislumbramos que seja clara a dominância da tese da Ministra Ellen Gracie, seja pelo fato de que dois Ministros se manifestaram em sentido contrário (pela aplicação aos recolhimentos, e não às ações), e outros dois Ministros não se manifestaram sobre o tema (Ministros Joaquim Barbosa, por licença médica, e Ministra Rosa Weber, por ter se juntado à Corte após aquela decisão, substituindo a Ministra Ellen Gracie).

            Mas não é só. Em nossa opinião, o julgamento do STF se imiscuiu em questões infra-constitucionais, para as quais não teria competência. O Recurso foi conhecido com base no artigo 102, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, eis que declarada, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a inconstitucionalidade da segunda parte do artigo 4º, da Lei Complementar nº 118/05.

            Então, a análise da Corte Suprema deveria cingir-se à validação ou não da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo anteriormente mencionado. A aferição do termo inicial para a contagem do prazo decadencial/prescricional seria matéria infra-constitucional, o que não se insere na competência do STF, conforme reiterada jurisprudência desta Corte sobre a matéria.

            Toda a questão sobre a tese dos “cinco mais cinco” é feita à luz das normas constantes do Código Tributário Nacional (artigos 150, parágrafo quarto, 156, inciso VII, e 168, inciso I). Tal fato seria um argumento adicional para reforçar a necessidade de manutenção do entendimento do STJ, no sentido de que a Lei Complementar nº 118/05 somente deveria ser aplicada aos recolhimentos (fatos) feitos após sua vigência, e não para as ações ajuizadas após 09 de junho de 2005.

            Outro ponto que merece destaque é o fato de que a Lei Complementar nº 118/05 trata de uma norma de direito material (repetição de indébito), e não de uma norma processual, motivo pelo qual o parâmetro jamais poderia ter sido erigido para as ações ajuizadas após sua data. Ao adotar tal entendimento, o Poder Judiciário estaria tratando diversamente contribuintes que buscassem a repetição de indébitos relativos aos mesmos períodos, mas que tivessem ingressado com ações em datas distintas, em clara ofensa ao princípio constitucional da isonomia.

             Por exemplo, caso duas ações se voltassem à repetição de indébitos relativos aos mesmos períodos e tivessem sido distribuídas em 08 e em 10 de junho de 2005, respectivamente, pelo novo entendimento firmado pelo STJ, a primeira delas seria julgada extinta com base na prescrição, enquanto a segunda não. Ou seja, estar-se-ia, em última análise, estendendo a aplicação da Lei Complementar nº 118/05 para recolhimentos anteriores à sua vigência, o que não se afigura coerente com a declaração de inconstitucionalidade da sua eficácia retroativa.

            Diante do exposto, revela-se importante que os Tribunais, quando possuam convicção sobre determinada matéria, mesmo à luz da modificação da orientação por parte dos Tribunais Superiores, exerçam de forma efetiva a autorização constante dos artigos 543-B, parágrafo quarto, e 543-C, parágrafo oitavo, do Código de Processo Civil, sob pena de engessamento do entendimento jurisprudencial, ao arrepio das naturais modificações das relações sociais ocorridas ao longo do tempo.