A inconstitucionalidade da nova tributação da renda de fundos de investimentos

 por Flávio Couto Bernardes
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG)
Professor de Direito Tributário e Financeiro da PUC-MG e Professor de Direito Financeiro da UFMG
Procurador do Município de Belo Horizonte
Advogado
Pedro Henrique Garzon Ribas
Pós-Graduando em Direito Tributário pela PUC-MG
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG)
Presidente da Associação Brasileira de Direito Tributário Jovem - ABRADT Jovem
Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/MG
Membro da Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung e.V. – DBJV

 

 

Elaborada com o intuito de sistematizar as inúmeras e então esparsas regras de tributação da renda oriunda de aplicações financeiras, a Instrução Normativa RFB nº 1.585, de 02 de setembro de 2015, acabou por, a bem da verdade, instituir novo mecanismo de apuração do IR incidente sobre as carteiras de dividendos que distribuem proventos para cotistas de fundos de investimentos. Isso porque, conforme preceitua o art. 21 do citado diploma normativo[1], o administrador do fundo que destinar diretamente aos cotistas as quantias que lhe forem atribuídas a título de dividendos ficará responsável pela retenção e recolhimento do IR como resgate de cotas, no caso de fundo aberto, ou como amortização de cotas, na hipótese de fundos fechados.

A comente forma de tributação eleita pela Receita Federal do Brasil se revela, contudo, inconstitucional pelo simples fato desta, via instrução normativa, acabar não só por contrariar o art. 10 da Lei n. 9.249/1995, que garante a isenção de dividendos pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas, mas também, e via de consequência, majorar, sem lei que a estabeleça, a tributação da renda de aplicações financeiras de fundos que destinam dividendos a seus cotistas, o que afronta diretamente a regra da estrita legalidade tributária consagrada no art. 150, I, CF/88

Primeiramente, para compreender a ilegalidade exposta, faz-se necessário fixar duas premissas básicas, a saber, a natureza jurídica condominial dos fundos de investimentos e a real titularidade dos dividendos distribuídos por fundos que assim remuneram seus cotistas.

Sobre o primeiro ponto, não cabe por ora adentrar em discussão doutrinária sobre a assertividade ou não da atribuição de natureza condominial aos fundos ou clubes de investimentos. Objetivamente, tem-se que a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda, possui competência legal para regular valores mobiliários (Lei n. 6.385/1976) e, não se pode discordar que as cotas dos fundos de investimentos podem assim ser classificadas. Nesse sentido, ressalta-se que a própria CVM, por meio do art. 3º da Instrução Normativa n. 555/2014[2], foi enfática ao afirmar que o fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros. Não bastasse a disciplina conferida pelo órgão responsável pela regulamentação do tema, destaca-se ainda que a própria IN/RFB n. 1.585/2015, ora em debate, trouxe de forma expressa em ambos os incisos do seu art. 21, o mecanismo de apuração do IR de fundos constituídos sob a forma de condomínios abertos ou fechados.

Ato contínuo, ao se fixar regulamentação no sentido de que os fundos de investimento são institutos constituídos sobre a forma condomínios de recursos, automaticamente fica afastada a sua equiparação como pessoa jurídica, detentora de capacidade para a realização de atos da vida civil. Em outros termos, embora apresentem alguma semelhança, condomínio e sociedade são institutos jurídicos distintos e sujeitos a regulamentos próprios[3].

Nesse compasso, memorando ainda que os condomínios são classicamente tidos como entes despersonalizados, não se faz crível a afirmação de que seriam os fundos de investimentos proprietários diretos das companhias sobre os quais seus recursos são aportados. O que se verifica quando um condomínio adquire determinado bem é que este passa a ser essencialmente titularizado por seus condôminos, formando o que é chamado na doutrina de compropriedade ou co-titularidade. Ora, não é porque determinado condomínio possui administração própria e gestão especializada que seria ele o real titular dos bens por ele administrados ou geridos.

A partir desse raciocínio, outra conclusão não se revela cabível senão pelo fato de que quando determinado fundo de investimento, por exemplo estruturado sob a forma de Fundo de Investimento em Participações (FIP), adquire ações de emissão de companhias, sejam abertas ou fechadas, estas ações são de titularidade dos cotistas do fundo e não deste próprio. Nesse sentido, quando estas mesmas companhias - que receberam os aportes de recursos dos fundos - distribuem dividendos para seus acionistas (diretos ou indiretos, estes últimos considerados aqueles que se valem da estrutura do fundo como intermediador especializado do negócio), estes dividendos, por força do dispositivo legal contido no art. 10 da Lei n. 9.249/1995, não integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.

Pretender atribuir a titularidade dos rendimentos das companhias investidas ao próprio fundo, gerando uma elevação do valor de suas cotas, que, posteriormente, quando resgatadas ou amortizadas, serão tributadas no ganho de capital, constitui usurpação do poder regulamentar conferido à Receita Federal do Brasil. Usurpação esta, trazida por instrução normativa, a qual, portanto, acaba por recair em nítido vício de ilegalidade. Repisa-se: a IN/RFB n. 1.585/2015, caracterizada pelo Fisco Federal como mera sistematização das normas de tributação de aplicações financeiras pelo IR, acabou por deturpar a natureza jurídica do negócio praticado entre “cotista-fundo-companhia investida”, tributando, ilegalmente, operações tradicionalmente isentas.

Não obstante o exposto, tem-se que a comente deturpação da relação jurídica realmente existente no presente caso acabou por gerar a majoração da carga tributária sobre as carteiras de dividendos que distribuem proventos para cotistas de fundos de investimentos, ou, por outra visão, verdadeiro afastamento de isenção tributária e consequente majoração do IR sobre as operações de pagamento direto de dividendos aos cotistas. Assim, além da supra mencionada ilegalidade, a IN/RFB n. 1.585/2015 acabou por afrontar o art. 150, I, da CF/88, que expressamente veda a majoração de tributos sem lei formal que a estabeleça, quedando, portanto, em inafastável vício de inconstitucionalidade.

O Direito Tributário, como de comum ciência, é um Direito de sobreposição, que não pode, nem deve, ser cego à regulamentação privada do alcance seus institutos (art. 109 do CTN[4]), nem tampouco deturpar o conteúdo, a definição e as formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pelo ordenamento pátrio, visado a definir, limitar ou ampliar competências tributárias (art. 110 do CTN[5]). Dessa forma, ao se voltar para a análise do art. 21 da IN/RFB n. 1.585/2015, faz-se imprescindível destacar que este (i) deturpou conceitos de institutos privados; (ii) gerando interpretação equivocada dos reais efeitos da relação jurídica instaurada entre “cotistas-fundo-companhia investida”; (iii) desconsiderando hipótese legal de isenção e mandamento constitucional da forma como se deve proceder quando da majoração de tributos. E tudo isso via Instrução Normativa...

Não bastasse os problemas levantados, há ainda a possibilidade de auferir malefícios extrafiscais trazidos pela nova sistemática elencada no art. 21 da IN/RFB n. 1.585/2015.

A oneração pelo IR das carteiras de dividendos que distribuem proventos para cotistas de fundos de investimentos acaba por gerar um desestímulo à canalização de recursos ociosos para o setor produtivo, este conhecidamente como dinamizador da economia e provedor de empregos. O investidor individual, que aporta recursos em fundos, o faz sabendo dos benefícios de uma gestão especializada e profissional do seu dinheiro, cujo acesso se torna viável por conta do volume negociado por estes mecanismos de investimento coletivo. Contudo, a partir do momento em que o ônus tributário desta atividade - que, em maior ou menor medida, também envolve risco para o investidor -, se torna elevado, há uma tendencia natural de afugentamento do capital então produtivo, que buscará rentabilidade segura, por exemplo, em cadernetas de poupança.

O que se pretende defender, portanto, é que não bastassem os vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade da tributação imposta pelo art. 21 da IN/RFB n. 1.585/2015, a mantença de seu conteúdo acabará por gerar um efeito econômico diametralmente oposto àquele quisto pelo próprio Fisco Federal, qual seja, sistematizar a tributação da renda auferida em aplicações financeiras visando ao seu estímulo por meio de sua transparência e cognoscibilidade.



[1] (IN/RFB n. 1.585/2015) Art. 21. O administrador de fundo ou clube de investimento que destinar diretamente aos cotistas as quantias que lhes forem atribuídas a título de dividendos, juros sobre capital próprio, reembolso de proventos decorrentes do empréstimo de valores mobiliários, ou outros rendimentos advindos de ativos financeiros que integrem sua carteira, fica responsável pela retenção e pelo recolhimento do imposto sobre a renda:

I - como resgate de cotas, no caso de fundo constituído sob a forma de condomínio aberto; ou

II - como amortização de cotas, no caso de fundo constituído sob a forma de condomínio fechado.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se, também, a qualquer fundo de investimento que tenha ações em sua carteira.

[2] (IN CVM n. 555/2014) Art. 3º O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros.

[3] NADER, Paulo. Curso de Direito civil; v.4: direito das coisas – Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 213

[4](CTN) Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

[5](CTN) Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.